Проблемні питання тимчасового вилучення та арешту майна за проектом Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження)» № 9484

 

Проектом Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження)» № 9484 (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=65354&pf35401=474733)  запропоновано ряд змін та доповнень до КПК України стосовно «електронних» доказів, пристроїв для обробки, передавання та зберігання інформації в електронному вигляді (електронної інформації) та їх складових, у тому числі у частині їх тимчасового вилучення та арешту майна. Цей проект вже отримав позначення «законопроект “маскі-шоу стоп №3″» (https://www.facebook.com/photo.php?fbid=2115815301821221&set=a.254265341309569&type=3&theater). Проект розроблений, як зазначено у пояснювальній записці, у зв’язку із необхідністю уточнення термінології та вдосконалення положень щодо тимчасового доступу та вилучення інформаційних та телекомунікаційних систем; у разі прийняття, дозволить підвищити збалансованість між забезпеченням дотримання прав фізичних та юридичних осіб та повноваженнями слідчих під час досудового розслідування кримінальних правопорушень; дозволить удосконалити методику проведення слідчих дій і знизить навантаження на правоохоронні органи в частині усунення потреби зберігання великої кількості громіздкої вилученої техніки. Нагальним видається розроблення такого механізму застосування заходів забезпечення кримінального провадження, за якого було б дотримано розумного балансу між інтересами держави в частині забезпечення справедливого правосуддя та інтересами підприємців, яким завдається істотна шкода внаслідок незаконних дій державних органів при реалізації ними владних повноважень (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=65354&pf35401=474756). Разом з тим, слід розглянути пропоновані норми у контексті, по-перше, балансу приватних та публічних інтересів у кримінальному провадженні, по-друге, кореляції із іншими вже чинними положеннями КПК України, по-третє, можливих складнощів реалізації. Розглянемо ці питання у частині саме заходів забезпечення кримінального провадження.

Абзац другий ч. 1 ст. 159 КПК України проектом № 9484 пропонується викласти у такій редакції: «Тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових здійснюється без їх вилучення (виїмки) шляхом зняття копії інформації, що в них міститься. За результатами копіювання інформації складається окремий протокол, копія якого вручається особі, якій належить пристрій для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, з якого здійснено копіювання інформації.» Проте, у ч. 7 ст. 163 КПК України пропонується зазначити, що: «7. Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, у тому числі пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, визначених у статті 98 цього Кодексу …». Таким чином, ці норми прямо протилежні за своїм змістом і не зкорельовані між собою (як і, до речі, і у чинних положеннях КПК України). Крім того, виникає питання, чому вилучено чинну норму, що копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста, адже така допомога може бути необхідною.

Незрозуміла використана термінологія у пропонованих змінах до ст. 168 КПК України – «матеріальні цінності», адже у пропонованому п. 13-1 дається перелік пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації та їх складових.

У разі вилучення зазначених пристроїв або їх складових, особа, яка їх вилучає, зобовʼязана на вимогу власника (законного володільця) надати можливість йому або уповноваженій ним особі копіювати інформацію, що міститься у цих пристроях або їх складових (за винятком випадків, коли така інформація є конфіденційною інформацією про іншу особу, таємною чи службовою інформацією, або якщо поширення, зберігання та інші дії щодо такої інформації заборонено законом) (ч. 2 ст. 168 КПК України) – проте, такі зміни не враховують того, що власник (законний володілець) може бути розпорядником такої інформації, і вона міститься на його пристроях або їх складових на законних підставах, наприклад, у ситуаціях, коли особи, яких стосується ця інформація, дали згоду на обробку персональних даних.

Прогресивною є пропонована норма, що надання власникові пристрою або його законному володільцю (чи уповноваженій одним з них особі) можливості копіювати інформацію здійснюється безпосередньо під час вилучення цього пристрою або його складової, а у випадку неможливості копіювати таку інформацію негайно, – особа, яка вилучає пристрої для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складові, повинна надати таку можливість копіювання інформації у будь-який зручний для власника (законного володільця) пристрою час. Проте, гарантій від зловживань у разі ненадання такої можливості у будь-який зручний для власника (законного володільця) пристрою час (при тому, що навіть не вказано, що це повинен бути робочий час), не прописані, адже на момент такого копіювання тимчасове вилучення вже проведено, і оскаржити це на підставі пропонованого п. 9 ч. 1 ст. 303 КПК України не буде можливим, адже у такому порядку пропонується оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора  під час  (курсив мій – І.Г.) тимчасового вилучення речей та документів. Слід визнати і правильність зауваження, що можна пожартувати про 2 години ночі й дзвінок прокурору, звісно, але ж навіть для слідчих дій є обмеження на нічний час (https://www.facebook.com/photo.php?fbid=2115815301821221&set=a.254265341309569&type=3&theater).

Арешт на майно у вигляді пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, якщо вони використовуються їх власником (або законним володільцем) як предмети або засоби праці або якщо їх арешт може завдати шкоди фізичній чи юридичній особі, яка не є учасником цього кримінального провадження, може бути накладено лише у випадках, передбачених пунктами 2 або 3 частини другої цієї статті (ч. 5 ст. 170 КПК України). Ці пункти передбачають арешт майна з метою  забезпечення спеціальної конфіскації (п.2) та конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи (п.3). Це положення не враховує положення ст. 98 КПК України щодо можливості визнання таких пристроїв та їх частин речовими доказами, і не корелюється із положеннями стосовно арешт майна із метою забезпечення речових доказів, адже за такою підставою  арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України. Крім того, не враховано можливу необхідність проведення експертизи таких пристроїв або їх частин, коли саме вони, а не електронна інформація, є речовим доказом. Тобто не враховано ситуації, коли ці об’єкти можуть містити «електронні сліди», виявити які при дослідженні, навіть за участі спеціаліста, електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку в ході огляду або обшуку не є можливим (https://zib.com.ua/ua/print/134424-pravoohoroncyam_zaboronyat_bezpidstavno_viluchati_tehniku_pi.html).

Таким чином, як видається, пропоновані  у проекті № 9484 зміни та доповнення у частині заходів забезпечення кримінального провадження потребують значних та системних уточнень, адже за таких положень виникає питання стосовно якості закону при регламентації заходів забезпечення кримінального провадження, а це, у свою чергу, враховуючи бланкетну диспозицію пропонованої ст. 374-1 – «Порушення порядку тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення або арешту майна» –  КК України, ставить під сумнів законність притягнення до кримінальної відповідальності за цієї статтею. Така регламентація, у свою чергу, не відповідає вимогам ст. 7 Конвенції про захист прав людини та практиці ЄСПЛ за цієї статтею.

Як вказує ЄСПЛ у рішенні «Вєренцов проти України» (заява № 20372/11), гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання. Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege). Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією. У підсумку, «закон» – це чинне положення, розтлумачене компетентними судами. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності. Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою. Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться. Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія (http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_945). Очевидно, що у пропонованих формулюваннях проект у разі його прийняття та набуття ним чинності не відповідатиме вимозі «якості закону» у аспекті того, «які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності».

Всі статті Наступна стаття