АДВОКАТ, НАУКОВИЙ РАДНИК АО «BARRISTERS» Д.Ю.Н., ДОЦЕНТ ІРИНА ГЛОВЮК: “Деякі нотатки до проекту Закону України №9055 (частина третя)”

Деякі нотатки до проекту Закону України №9055 (частина третя)

Позитивними є положення  проекту №9055 щодо унормування статусу адвоката свідка, адже проблеми нормативної регламентації його статусу та проблеми участі давно є предметом обговорення у професійних колах. Проте, у пропонованих змінах є певні недоліки, які ускладнять реалізацію права свідка на професійну правничу допомогу. Так, попри те, що адвокат свідка матиме право брати участь у проведенні допиту чи проведенні інших процесуальних дій за участю свідка, на конфіденційне спілкування із свідком він матиме право лише під час допиту, і матиме право ознайомлюватися лише з протоколом допиту; про інші процесуальні дії не йдеться. Адвокат свідка матиме право надавати консультації свідку, якщо фактичні обставини у справі можуть бути використані для кримінального переслідування особисто самого свідка або членів його сім’ї чи  близьких  родичів. Коріння цієї пропозиції наявні у КПК 1960 р. Проте, таке формулювання, по суті, обмежує право свідка на правову допомогу, пов’язуючи можливість отримання свідком консультації під час допиту тільки з цими випадками.

Статтю 93 КПК України пропонується доповнити частиною такого змісту: «3. Забороняється збирання доказів шляхом отримання інформації щодо спілкування адвоката, помічника адвоката з його клієнтом. У випадку, якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та їх копії повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним та тягне відповідальність, установлену законом». У цілому слід визнати логічність такого положення. У практиці ЄСПЛ неодноразово вказувалася на важливість конфіденційності спілкування адвоката та клієнта. Так, у рішенні ЄСПЛ «Дудченко проти Росії» (Заява № 37717/05) Суд повторив, що, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. У своєму прецедентному праві Суд розробив такі мінімальні гарантії, які повинні бути встановлені в законодавстві з метою уникнення зловживання владою у випадках, коли законний привілейований матеріал було отримано за допомогою заходів таємного контролю. По-перше, в законі необхідно чітко визначити сферу юридичного професійного привілею та вказати, яким чином, за яких умов і через кого слід проводити розмежування між привілейованими та непривілейованими матеріалами. Враховуючи, що конфіденційні відносини між адвокатом та його клієнтами належать до особливо чутливої сфери, яка безпосередньо стосується прав захисту, неприпустимо, щоб це завдання було віднесено до компетенції представника виконавчої влади без нагляду з боку незалежного судді. По-друге, правові положення, що стосуються дослідження, використання та зберігання отриманого матеріалу, запобіжні заходи, які слід вживати при передачі матеріалу іншим сторонам, та обставини, в яких записи можуть бути або повинні бути стерті, або матеріали, які були знищені, повинні забезпечити достатні гарантії для захисту законного привілейованого матеріалу, отриманого при прихованому контролі. Зокрема, національне законодавство повинно містити достатню чіткість та деталі: процедуру подання звітності незалежному наглядового органу для розгляду випадків, коли матеріал, що підпадає під поняття юридичного професійного привілею, був отриманий внаслідок таємного спостереження; приналежності набуває внаслідок таємного нагляду; процедуру безпечного знищення такого матеріалу; умови, за яких він може бути збережений та використаний у кримінальних справах та правоохоронних розслідуваннях; і в цьому випадку процедури безпечного зберігання, розповсюдження таких матеріалів та їх подальшого знищення, як тільки вони більше не потрібні для будь-якої з авторизованих цілей (https://www.echr.com.ua/wp-content/uploads/2017/11/dudchenko-protiv-rossii.pdf).

Відмітимо, що значення цього пропонованого положення у контексті забезпечення гарантій адвокатської діяльності істотно знижується тим, що не передбачено процедуру знищення записів та їх копії із інформацією щодо спілкування адвоката, помічника адвоката з його клієнтом. Адже не передбачено, хто має приймати таке рішення, у якій процесуальній формі, на кого має покладатися виконання цього рішення, який граничний строк знищення відповідних записів та їх копій.

Не можна погодитися із запропонованим у проекті звуженням гарантій адвокатської діяльності у контексті особливого порядку кримінального провадження, а саме з положенням пропонованої ч. 2 ст. 481 КПК України: «особам, визначеним у частині першій цієї статті, підозра вручається Генеральним прокурором (виконувачем обов’язків Генерального прокурора), його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень або за їх дорученням слідчим, прокурором у порядку, визначеному частинами першою та другою статті 278 цього Кодексу». Це звужує гарантії для адвоката у кримінальному провадженні порівняно з чинними положеннями. Натепер навіть за різного тлумачення чинних норм ст. 481 КПК України у доктрині та у правозастосовчій практиці, є судова практика щодо  реагування на вручення письмового повідомлення про підозру особам, кримінальне провадження стосовно яких здійснюється у відповідності до глави 37 КПК України, суб’єктами, не передбаченими ст. 481 КПК України (окремі думки, скасування рішення щодо вручення підозри, повернення обвинувального акту, залишення без задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу).