Чи передбачає чинне законодавство розписку для статевих відносин ?

11 січня 2019 року набрав  чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6.12. 2017 року, яким внесено істотні зміни та доповнення до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі викладено у новій редакції ст. 152 Кримінального кодексу України. Згвалтування визначено як: вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

У соціальних мережах гуляють міфи щодо необхідності розписок про згоду на сексуальні контакти, свідків, зразки розписок, відеофіксацію, пропозиції розробити мобільні додатки для відмічення згоди тощо.

Насправді, Кримінальний кодекс України такого не містить.

Різниця полягає  у тому, що за старою редакцією ст. 152 Кримінального кодексу зґвалтування розумілося як статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, тобто для кваліфікації необхідно було довести застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи.

За оновленою редакцією, для кваліфікації діяння як зґвалтування достатньо відсутності добровільної згоди потерпілої особи, тобто згоди, яка є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин (без погроз, обману, психічного впливу у інших формах тощо).

Стосовно добровільної згоди та необхідності зміщення акцентів.

Рекомендація Rec (2002)5 Комітету міністрів Ради Європи стосовно захисту жінок від насильства передбачає: 101. Комітет міністрів рекомендує державам-членам прийняти і практично впровадити у найприйнятніший, виходячи з обставин кожної країни, спосіб низку заходів з подолання насильства над жінками. У пункті 35 Додатку до Рекомендації зазначено, що у сфері кримінального права держави-члени повинні, зокрема, «забезпечити покарання законом будь-який статевий акт проти особи, яка не дає на нього згоди, навіть якщо вона не виявляє ознак опору;… забезпечити покарання законом будь-яке зловживання виконавцем злочину своєю позицією, і особливо позицією дорослого відносно дитини».

Як зазначає Олена Харитонова[1], авторка науково-практичного посібника «Ключові засади гендерної політики в кримінальному праві України та основні напрями реформ щодо протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству» (2018), у національній теорії та практиці кримінального права тлумачення насильства як ознаки сексуальних злочинів нерідко здійснювалося через категорію «опору». Але розвиток права у цій сфері відображає еволюцію суспільств у напрямку ефективного забезпечення рівності та поваги до статевої автономії кожної людини. Насильство тлумачиться більш широко – як посягання на статеву автономію потерпілої особи у зв’язку з відсутністю її добровільних і консенсуальних дій. Для протидії сексуальним злочинам у суспільстві повинна культивуватися так звана культура згоди. Девізом цієї культури є: «Так – це Так». Все, що не «Так» («не знаю», «не певен/не певна», «подумаю», «можливо, завтра») – це «Ні»! Ідея комунікативності згоди полягає у зміщенні акцентів убік сексуального злочинця – що не переконався у наявності «Так», а не убік потерпілої особи – що не пручалася «Ні». Кожен з партнерів повинен впевнитися у ясно вираженій добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру. Мінімальний стандарт згоди полягає у здатності особи ясно (фізично, вербально чи іншими конклюдентними діями) проявляти свободу сексуального волевиявлення, розуміти характер та значення дій і наслідки рішення щодо сексуальних відносин та можливих наслідків такого вибору в момент прийняття рішення.

Тобто, як вказує Владислав Власюк[2], тривалий час зґвалтування та інші прояви секс-насильства визначали через принцип “тільки “ні” означає “ні”. Тобто людина, яка не хоче секс-контакту з іншою, може твердо заявити про свою незгоду і, якщо цю заяву проігнорують, всі подальші дії кривдника розцінюватимуть як зґвалтування чи насильство. Відтепер діятиме концепція добровільної згоди, або “тільки “так” означає “так” (onlyyesmeansyes). Це пов’язано із розвитком культури згоди, тобто комплексу переконань, звичаїв та поведінки, спрямовані на те, що будь-яка секс-взаємодія відбувалася з усвідомленою взаємною згодою.

Згідно з опитуваннями[3], значна частина опитаних чоловіків та жінок погоджувалися на секс, якого не хотіли за певних умов:

51% – через почуття обов’язку перед партнером чи партнеркою, з яким/якою перебували у шлюбі чи інтимних стосунках;

23% погоджувались на небажаний секс, щоб уникнути образ та звинувачень від ініціатора чи ініціаторки через відмову;

16% – через страх втратити партнера чи партнерку;

16% – з інших причин;

8% – через застосування ініціатором чи ініціаторкою сили чи погрози застосувати силу;

7% – через залежність від ініціатора чи ініціаторки сексу.

За даними українських громадських організацій, кожна четверта жінка в Україні пережила досвід зґвалтування або замах на зґвалтування хоча б раз у житті, а до правоохоронних органів з заявами про зґвалтування чи сексуальне насильство звертаються лише 6 % жінок-потерпілих.

Відмітимо, що у рішенні ЄСПЛ у справі «M.C. проти Болгарії» (4 грудня 2003 року) розглядалося питання щодо зґвалтування[4]. Заявниця — громадянка Болгарії 1980 року народження. Вона стверджує, що 31 липня та 1 серпня 1995 року її зґвалтували двоє чоловіків, коли їй було чотирнадцять років і десять місяців. Проведене слідом за цим розслідування завершилося висновком про недостатність доказів того, що заявницю примушували до вступу в статеві зносини.

Експерти у ході кримінального провадження у Болгарії зазначили, що через свою довірливість і недосвідченість заявниця, очевидно, не припускала й думки, що її можуть зґвалтувати. Не було жодних ознак того, що заявниці погрожували чи завдали болю або що вона перебувала в шоковому стані упродовж цих подій, — адже вона продемонструвала їхнє чітке відтворення у своїй пам’яті. Згідно з висновком експертів, під час подій у неї раптом виник внутрішній конфлікт між природним статевим потягом і усвідомленням того, що такі зносини викликають осуд, і це «обмежило її здатність чинити опір і захищатися». Експерти також зазначили, що заявниця психологічно здорова і що вона усвідомлювала значення того, що відбувається. Однак, з огляду на її тодішній вік, вона «не була спроможна продемонструвати усталеність відповідних переконань». У рішенні суду було зазначено: «Слід зазначити, що, як видно з висновку судово-медичних експертів, через свій молодий вік та відсутність життєвого досвіду заявниця була неспроможна продемонструвати усталеність відповідних переконань, тобто рішуче показати своє небажання вступати у статеві зносини. Однак, згідно з пунктами 1(2) і 3 статті 152 Кримінального кодексу, діяння не може мати кримінального характеру, якщо заявницю не примушували до вступу в статеві зносини за допомогою фізичної сили чи погроз, які дають підстави припускати вчинення відповідного опору. Але жодних доказів опору в цій конкретній справі немає. Р. та А. можна притягти до кримінальної відповідальності лише за умови, якщо вони усвідомлювали, що вступили в статеві зносини із заявницею без її згоди і якщо вони застосували силу чи погрожували саме з метою вступу в такі зносини супроти волі заявниці. Немає достатніх доказів, які свідчили б про те, що заявниця продемонструвала небажання вступати в статеві зносини і що Р. та А. застосовували погрози чи силу». Далі вказувалося на те, що синці на шиї заявниці, за її ж словами, виникли внаслідок «засосів». Ці самі висновки повторювалися в рішенні від 24 червня 1997 року, у ньому  також сказано: «Вирішальне значення в цій справі має те, що не було доведено поза розумним сумнівом той факт, що до заявниці було застосовано фізичну силу, психологічний тиск чи погрози і що статеві зносини мали місце супроти її волі та незважаючи на її опір. Немає жодних слідів застосовування фізичної сили, таких як синці, розірваний одяг тощо… Треба визнати неординарність того факту, що дівчина, неповнолітня і незаймана, вступає в статеві зносини двічі протягом короткого проміжку часу з двома різними людьми, але сам цей факт не є достатнім для доведення, що мало місце кримінальне діяння, оскільки інші докази відсутні, а додаткові докази зібрати неможливо».

У червні 2001 року заявниця подала письмовий висновок, підготовлений двома болгарськими експертами, лікарем Світлозаром Василєвим (Svetlozar Vasilev), психіатром, та п. Валерієм Івановим (Valeri Ivanov), психологом, яких адвокат заявниці попрохав висловити свою думку щодо цієї справи. Експерти, посилаючись на наукові публікації в кількох країнах, зазначили, що відомі дві форми реакції потерпілих від зґвалтування на їхнього нападника: затятий фізичний опір і так званий «застиглий переляк» (який також має назву синдрому травматичного психологічного інфантилізму). Остання форма має місце тоді, коли будь-яка модель поведінки, що ґрунтується на досвіді потерпілої, яка опинилася перед неминучістю зґвалтування, виявляється неадекватною. Тому потерпіла, відчуваючи жах, часто проявляє пасивну реакцію покори, що є характерною моделлю поведінки в дитинстві, або намагається психологічно дисоціюватися від того, що відбувається, немовби це відбувається не з нею. За словами експертів, у всіх наукових публікаціях, які вони вивчили, вказується на більшу поширеність реакції «застиглого переляку». Крім того, готуючи письмовий висновок у цій справі, вони провели своє власне дослідження. Вони проаналізували всі випадки зґвалтування молодих жінок віком від 14 до 20 років, які повідомили про це в рамках двох спеціальних програм дослідження жертв насильства в Болгарії протягом 1996–2001 років. При цьому ситуації, які значно відрізнялися від тієї, в якій опинилася заявниця, не розглядалися. Отже, подібних випадків нарахували 25 і в 24 із них потерпіла не чинила затятого опору, а реаґувала з пасивною покорою.

ЄСПЛ зазначив, що: зі статей 3 і 8 Конвенції безпосередньо випливає позитивний обов’язок держав запровадити кримінально-правові норми, які ефективно забезпечують покарання за зґвалтування, а також застосовувати їх на практиці, вдаючись до ефективного розслідування і судового переслідування в таких випадках. Суд звернув увагу на те, що раніше національно право і практика деяких держав вимагали у справах про зґвалтування наявності доказу застосування фізичної сили та чинення фізичного опору. Однак протягом останніх десятиріч у Європі та деяких інших частинах світу чітко спостерігається постійна тенденція до відмови від формалістичних визначень і вузького тлумачення закону в цій сфері. Найперше, виявлено, що в законодавчих актах європейських держав уже немає вимоги наявності доказів щодо чинення потерпілою особою фізичного опору. Європейські та деякі інші держави вже вилучили з положень загально-правового характеру та/або прецедентного права будь-які посилання на ознаку застосування фізичної сили. У більшості європейських країн, які розвивалися під впливом континентальної правової традиції, визначення терміна «зґвалтування» містить посилання на застосування насильства виконавцем злочину чи на його погрози застосувати насильство. Однак важливо, щоб складником цього злочину в судовій практиці стосовно зґвалтування та відповідній правовій теорії вважалася відсутність згоди, а не фактів застосування сили. Суд також зазначає, що ухвалена Комітетом міністрів рекомендація свідчить про досягнуту між державами — членами Ради Європи домовленість щодо необхідності, заради ефективного захисту жінок проти насильства, забезпечувати покарання за неконсенсуальні статеві акти, «[зокрема] у справах, у яких потерпіла особа не виявляє ознак опору», та проводити подальшу реформу в цій сфері. У міжнародному кримінальному праві нещодавно визнано, що застосування сили не є ознакою зґвалтування і що використання примусових обставин з метою домогтися вступу в статеві зносини мають також каратися за законом. Суд визнаєв, що як свідчать сучасні стандарти і тенденції у цій сфері, позитивні обов’язки, які випливають зі статей 3 і 8 Конвенції, вимагають від держав-членів забезпечувати покарання за неконсенсуальний статевий акт і проводити ефективне розслідування у такій справі, включаючи справи з відсутністю доказів чинення фізичного опору потерпілою особою.

Що торкається доказування зґвалтування у кримінальному провадженні України, то до Кримінального процесуального кодексу України жодні відомості не вносилися. Як і раніше, діє презумпція невинуватості, у відповідності до якої:

1. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
2. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
3. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як і раніше, передбачена кримінальна відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування про вчинення злочину – воно карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.

Процедура кримінального провадження залишається, якою була, і тягар доказування поза розумним сумнівом того, що було вчинено зґвалтування, покладається на сторону обвинувачення (слідчого, прокурора). Підозрюваний / обвинувачений НЕ ПОВИНЕН доводити, що він/вона не вчиняв / не вчиняла зґвалтування!!!, і жодні негативні наслідки для нього/неї навіть у разі відмови давати показання не передбачені!

НІ ПРО ЯКЕ ПЕРЕКЛАДЕННЯ ТЯГАРЯ ДОКАЗУВАННЯ І ПРО ТЯГАР ДОКАЗУВАННЯ НЕВИНУВАТОСТІ МОВА НЕ ЙДЕ І ЙТИ НЕ МОЖЕ!!!

Таким чином, коротко підсумовуючи:

1. Кримінальний кодекс України змістив акценти кваліфікації зґвалтування з застосування фізичного насильства, погрози його застосування, використання безпорадного стану потерпілої особи – на відсутність добровільної згоди потерпілої особи, відсутність якої не може пов’язуватися лише із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Ніякими заявами / розписками/додатками це фіксувати не потрібно.
2. Процедура доказування вини особи поза розумним сумнівом не змінилася, тягар доказування поза розумним сумнівом того, що було вчинено зґвалтування, покладається на сторону обвинувачення (слідчого, прокурора).
3. Підозрюваний / обвинувачений НЕ ПОВИНЕН доводити, що він/вона не вчиняв / не вчиняла зґвалтування, і жодні негативні наслідки для нього/неї навіть у разі відмови давати показання не передбачені.
4. Залишається кримінальна відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування про вчинення злочину.

[1]https://jurliga.ligazakon.net/analitycs/183309_khlb-lyubov–fantazya-abo-notatki-na-polyakh-stambulsko-konvents-ta-krimnalnogo-kodeksu-chastina-2?fbclid=IwAR0cPiLBGepXo0eqMhD27_FbLx0d_Rjb_622o8E1YEhwrqfQRoRAf-c_Nf4

[2] Цитується за: https://life.pravda.com.ua/columns/2019/01/11/235043/

[3] Цитується за: https://life.pravda.com.ua/columns/2019/01/11/235043/

[4] http://eurocourt.in.ua/Article.asp?AIdx=629