КОМЕНТАР ДО ПРОЕКТУ ЗАКОНА УКРАЇНИ №9055 АДВОКАТА, НАУКОВОГО РАДНИКА АО «BARRISTERS» Д.Ю.Н., ДОЦЕНТА ІРИНИ ГЛОВЮК

Деякі нотатки до проекту Закону України №9055

Проект Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» крім норм, спрямованих на регламентацію організації та функціонування адвокатури та адвокатської діяльності у цілому, містить ще й ряд перспективних змін та доповнень до КПК України, частина з яких вже піддавалася оцінці представниками правничої спільноти (О. Дроздовим, Н. Кульчицьким, М. Стояновим та ін.).

Разом з тим, хотілося б звернути увагу ще на деякі аспекти цього проекту Закону стосовно змін та доповнень до КПК України.

Перше, що впадає у вічі, це певна непослідовність у, мабуть, одному з найважливіших питань, – визначенні суб’єктів права на захист у кримінальному провадженні та екстраполяція цього по тексту усього проекту Закону. Зокрема, у ст. 3, 20, і при визначенні поняття захисника, і при визначенні  переліку учасників кримінального провадження, які мають право на захист, пропонується доповнити перелік таких осіб особою, щодо якої застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження. У випадку, коли особа не має окремого кримінально-процесуального статусу, з цим  у цілому можна було б погодитися (хоча, наприклад, про який захист може йтися, якщо застосовується виклик слідчого, прокурора або судовий виклик, незрозуміло), але у випадку, коли особа має кримінально-процесуальний статус, наприклад, потерпілого, цивільного позивача, і до ней вирішується питання про, наприклад, накладення грошового стягнення, або статус цивільного відповідача і стосовно її майна вирішується питання про арешт, то виникає закономірне питання: особа має право на захист чи на представництво? І ким буде її адвокат? Крім того, попри таке формулювання ст. 20, чомусь у пропонованих змінах п. 1 ст. 303 КПК як суб’єкт оскарження зазначена лише особою, щодо якої застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, без вказівки на можливість оскарження особою, яка надає їй професійну правничу допомоги.

З іншого боку, не враховано те, що діяльність окремих інших учасників кримінального провадження об’єктивно має ознаки функції захисту. Йдеться про представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третьої особи, стосовно майна якої вирішується питання про арешт, її представника. Їх, відповідно, до осіб, які мають право на захист та стосовно яких здійснюється захист, не віднесено, хоча об’єктивна потреба у цьому є. Надалі, попри розширення кола осіб, які мають право на захист, відсилка у контексті визначення процесуальних прав лише до прав підозрюваного, обвинуваченого.

Крім того, у пропонованих змінах до ст. 47 КПК України вже вказується, що «Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого», а про інших учасників, які мають право на захист, нічого не вказано. Мабуть, права брати участь у проведенні процесуальних дій з ними захисник не матиме. Це ж характерно для формулювання права захисника  користуватися будь-якими технічними засобами, не забороненими законом, в тому числі під час зустрічей з підозрюваним, обвинуваченим. У контексті безперешкодного доступу до приміщень суду в робочий час та у час проведення судового засідання у справі, в якій бере участь підозрюваний, обвинувачений, а також до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ для попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, знову ж обмежено коло осіб, стосовно захисту яких передбачені ці гарантій.

Статтю 53 КПК України пропонується доповнити частиною: “За наявності в обвинуваченого, підозрюваного залученого ним захисника слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд можуть залучити іншого захисника для проведення окремої процесуальної дії лише у випадку, коли завчасно повідомлений захисник, залучений обвинуваченим, підозрюваним, не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії протягом двадцяти чотирьох годин, або за наявності письмової згоди обвинуваченого, підозрюваного”. Знову ж виникає питання, чому такі гарантії не передбачені, наприклад, для засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), особи, щодо якої застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, де по перших двох категорій згоду мав би давати також законний представник.

Виходячи з пропонованих змін до КПК України, право на допит свідків матиме захисник, адвокат як представник потерпілого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження (ст.ст. 65, 93, 95, 106). Виникає питання, чому аналогічне право не передбачено для представника цивільного позивача та цивільного відповідача. При цьому право застосувати під час допиту   фотозйомку, аудіо- та/або відеозапис у пропонованих змінах до ст.  224 передбачено лише для сторони обвинувачення та сторони захисту, до яких ані адвокат як представник потерпілого, ані адвокат як представник  юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не відносить. Додамо, що це формулювання обмежує права адвоката порівняно із п. 9 ст. 20 проекту, який передбачає, що адвокат має право застосовувати не заборонені законом технічні засоби без будь-якого дозволу посадових осіб або суду, в тому числі з метою фіксації процесуальних та інших дій, в яких адвокат бере участь, перебігу судового засідання тощо.

Попри спробу розширити коло осіб, які мають право заявляти клопотання, формулювання ст. 220 викликає питання: “1. Клопотання сторони захисту, потерпілого, його представника або законного представника, цивільного позивача, представника цивільного позивача, цивільного відповідача, представника цивільного відповідача, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника, свідка та його адвоката про виконання будь-яких процесуальних або слідчих дій слідчий, прокурор зобов’язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав”. По-перше, не вказано законного представника підозрюваного, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні; по-друге, дефектом юридичної техніки, що спричинить правову невизначеність, є те, що незрозуміло з положень статті, мова йде про право заявляти клопотання для представника «іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника» або для самих «іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника».

До речі, питання про представництво заявника так і не вирішено у проекті, хоча судова практика, щодо, зокрема, визнання можливості оскарження адвокатом, який надає професійну правничу допомогу заявнику, бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є різною.

Крім того, формулювання «процесуальних або слідчих дій» є некоректним, враховуючи, що слідчі (розшукові) дії є різновидом процесуальних дій, а про негласні  слідчі (розшукові) дії у статті чомусь взагалі не згадано.

Пропозиції до ст. 234 КПК, хоча і вирішують давно наболілу проблему участі захисника у розгляді клопотання про обшук, проте, не зкорельовані із ст. 166 КПК, як вказує на клопотання сторони захисту, а не лише захисника.

Пропонується, щоб у випадку проведення обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій у житлі чи іншому володінні особи, яка не є стороною або учасником кримінального провадження, адвокат, який представляє права та законні інтереси такої особи, користується такими самими правами, які надані цим Кодексом підозрюваному, обвинуваченому. Як видається, доречніше у цьому випадку було б вказати на права захисника підозрюваного, обвинуваченого.