Новини
Останні події, новини зі світу юриспруденції,
інформаційні статті
08.02.2018
АВТОР: Фомін Андрій, старший юрист АО "Barristers"

НОВЕ ЗАКОНОДАВСТВО: зміни в регулюванні товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю

Верховна Рада України прийняла у повторному другому читанні закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (законопроект №4666 http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=59093), за який проголосували 285 депутатів. Наразі прийнятий закон перебуває на підписанні у Президента. Проте актуальність цієї законотворчої ініціативи робить нагальним питання аналізу тих змін, що чекають бізнес найближчим часом у разі підписання Президентом закону про товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю.

В пояснювальній записці до законопроекту №4666 зазначено, що «метою законопроекту є  вдосконалення регулювання відносин, які пов’язані із створенням, діяльністю та припиненням товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Усунення значних вад, які існують у чинному законодавстві, та приведення його у відповідність із нормами та концептуальними підходами, характерними для законодавчих актів Європейського Союзу та країн-членів ЄС. Прийняття окремого комплексного закону про товариства з обмеженою відповідальністю та споріднені з ними товариства з додатковою відповідальністю стане логічним продовженням шляху розвитку українського законодавства, закладеного прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства», надасть можливість врегулювати відповідні відносини із належним ступенем деталізації, забезпечити необхідну гнучкість регулювання, усунути існуючі в діючих актах дублювання та розбіжності, та дозволить значно покращити інвестиційний клімат та умови здійснення підприємницької діяльності».

З технічної точки зору, правовий режим товариств з додатковою відповідальністю (далі – ТДВ) є тотожним правовому режиму регулювання діяльності товариств з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ), за винятком того, що:

а) на ТДВ покладається додаткова відповідальність за можливі борги  при ліквідації;

б) згідно чинного законодавства окремі види діяльності можуть здійснюватись виключно ТДВ (наприклад, страхування).

Відповідно всі зміни, наведені в новому законі, повною мірою однаково стосуються і ТОВ, і ТДВ.

Тож, розглянемо найбільш суттєві зміни, внесені законодавцем у норми, що регулюють діяльність товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю.

  1. Відсутність визначення термінів

В новому законі України «Про товариства з обмеженою з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон) відсутні визначення понять «товариство з обмеженою відповідальністю» та «товариство з додатковою відповідальністю». Логіка законодавця з приводу цього виявляється в тому, що  не є практичним надання  у визначенні зазначених понять перелічення всіх характерних ознак, оскільки всі ці ознаки вказуються в тексті закону та виражаються у особливостях регулювання. Це певною мірою протирічить усталеним традиціям законодавчої техніки, що склалися в Україні, адже ж визначення конкретного поняття призначене для формування категорійного апарату, для полегшення сприйняття цього поняття, що не вимагає перелічення абсолютно всіх характерних рис, а лише найбільш суттєвих. Тим більше, що визначення понять у законодавчих актах необхідне для використання в правовому полі України, зокрема, в цілях формування єдиного підходу та розуміння категорій законодавства,  єдиної судової практики, що не може містити різне трактування одних і тих самих термінів.

  1. Змінено кількісний склад учасників ТОВ

За період існування незалежної України положення законодавства про кількісний склад учасників ТОВ постійно змінювалося. Не став виключенням і Закон.

Так, ст.4 Закону не встановлює обмежень на кількість учасників ТОВ (ст.50 закону України «Про господарські товариства» містила обмеження в 100 осіб). Оскільки для ТДВ таких обмежень не було і раніше, для них регулювання в цій частині не змінилося, а лише набуло  чіткого вираження та закріплення у нормі.

Це позитивний момент, оскільки фактично державні органи не займалися контролем за перевищенням максимальної кількості учасників ТОВ та й чітких механізмів цього не передбачено.

  1. Впроваджено новелу – корпоративний договір

Спробу законодавчого регулювання такого надзвичайно важливого і нового для України інструменту, яким є корпоративні договори, які в міжнародній практиці відомі під назвою «shareholder agreements», були ще на початку 2017 року. Зокрема, це проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» № 4470 від 19.04.2016 р., за який 23.03.2017 року проголосували 279 депутатів, але який так і не був підписаний Президентом.

Так, корпоративний договір встановлює чітке розмежування предмету корпоративного договору від предмету закону і статуту: у корпоративному договорі передбачаються зобов’язання  сторін про реалізацію їх повноважень певним чином, а безпосередньо повноваження сторін можуть бути встановлені в законі і статуті.

Звичайно, корпоративний договір є дієвим засобом захисту прав учасників товариства і зручним інструментом, що дозволяє ефективно регулювати особливості корпоративного управління в певному товаристві. Проте, в Україні корпоративний договір – явище нове, а з урахуванням того, що в ст.7 Закону прописані умови укладення цього різновиду договорів «взагалі», встановлено конфіденційність умов корпоративного договору, передбачено можливість укладати у простій письмовій формі та відповідно вирішення майже всіх істотних умов віддане на диспозитивний розсуд сторін, це може створити передумови для зловживань в цій сфері, зокрема до рейдерства.

Також вбачається, що положення про конфіденційність корпоративного договору протирічить положенню про можливість визнання нікчемним договору, укладеного стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору, у випадку якщо буде доведено, що інша сторона за договором знала або мала знати про таке порушення. Таким чином, при повній забороні оприлюднення змісту корпоративного договору стороні корпоративного договору, права якої порушено, буде важко довести недобросовісні наміри обох сторін договору, укладеного на порушення корпоративного договору, для визнання його нікчемним, що призведе до обмеження можливостей реалізації корпоративного договору.

Гарантією дотримання умов корпоративного договору має стати безвідклична довіреність, передбачена ст.8 Закону.

Тому говорити про ефективність застосування корпоративного договору на практиці в Україні поки що зарано.

  1. Зменшено перелік інформації, що обов’язково зазначається в статуті ТОВ, ТДВ

Зокрема, в ст.11 Закону не передбачається обов’язкове зазначення інформації про розмір статутного капіталу, переліку учасників товариства, з переліку відомостей, що підлягають обов’язковому закріпленню в статуті. Також не передбачено Законом і зазначення місцезнаходження в статуті товариства.

Відсутність зазначеної інформації у тексті статуту полегшує процедуру внесення змін до інформації про статутний капітал, перелік учасників, місцезнаходження товариства, усуває необхідність додаткових дій щодо нотаріального посвідчення, реєстрації змін до статуту товариства, що звичайно, крім організаційних незручностей, було причиною і додаткових витрат часу, який часто має вирішальне значення для інвесторів та суб’єктів господарювання.

  1. Внесено зміни до порядку формування статутного капіталу (внесення часток учасниками) при створенні ТОВ, ТДВ

Діючий Закон України  «Про господарські товариства» містить положення про строк в 1 рік з моменту реєстрації товариства для формування статутного капіталу учасниками.

Так, в ст.14 Закону встановлене загальне правило, яке передбачає, що кожен учасник товариства повинен повністю внести свій вклад протягом шести місяців з дати державної реєстрації товариства, якщо інше не передбачено статутом. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.

Отже загальний строк формування статутного капіталу скорочено, проте за одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства, цей строк може бути збільшений або зменшений, що має бути відображене у статуті. Тобто визначення строку внесення учасниками часток в статутний капітал – це диспозитивне право учасників товариства.

До того ж  в ст.15 Закону вдосконалено порядок прийняття рішення, якщо учасник прострочив внесення вкладу в статутний капітал. В такому разі виконавчий орган товариства зобов’язаний надіслати учаснику, що прострочив, письмове попередження про прострочення. Попередження має містити інформацію про невнесений своєчасно вклад чи його частину, та додатковий строк, наданий для погашення заборгованості. Додатковий строк, наданий для погашення заборгованості, встановлюється виконавчим органом товариства чи статутом товариства, але не може перевищувати 30 календарних днів.

  1. Деталізовано порядок збільшення та зменшення статутного капіталу

Ч.2 чт.16 Закону передбачається, що збільшення статутного капіталу товариства, яке володіє часткою у власному статутному капіталі, не допускається.

Регламентовано порядок збільшення статутного капіталу без додаткових вкладів та за рахунок додаткових вкладів

Уникненню конфліктів між учасниками та захисту інтересів міноритарних учасників має слугувати правило щодо незмінності пропорцій часток учасників при збільшенні розміру статутного капіталу без залучення додаткових внесків (тобто за рахунок нерозподіленого прибутку товариства) та при зменшенні розміру статутного капіталу за рішенням товариства співвідношення розмірів часток учасників у статутному капіталі не змінюється (ст.ст. 17, 19 Закону).

  1. Внесені значні зміни в регулювання переважного права учасників порядок виходу учасника з товариства, механізм виключення учасника з товариства, порядок спадкування часток

Зокрема, зазначені умови, що мають бути дотримані для реалізації учасником свого переважного права (строки і порядок повідомлення, надання згоди, укладення договору купівлі-продажу частки). Ч.6 ст.20 передбачено, що статутом товариства може встановлюватися:

а) інший порядок реалізації переважного права учасників товариства, розподілу відчужуваної частки (частини частки) між іншими учасниками товариства, відмови від реалізації переважного права учасників товариства;

б) що учасники товариства не мають переважного права;

в) обов’язок учасника товариства, який має намір продати частку (частину частки) третій особі, провести спершу переговори щодо її продажу з іншими учасниками товариства.

Частиною другою статті 23 Закону передбачено, що  у разі смерті, оголошення судом безвісно відсутнім або померлим учасника – фізичної особи чи припинення учасника – юридичної особи, частка якого у статутному капіталі товариства становить менше 50 відсотків, та, якщо протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством, спадкоємці (правонаступники) такого учасника не подали заяву про вступ до товариства відповідно до закону, товариство може виключити учасника з товариства. Таке рішення приймається без врахування голосів учасника, який виключається. Якщо частка такого учасника у статутному капіталі товариства становить 50 відсотків або більше, товариство може приймати рішення, пов’язані з ліквідацією товариства, без врахування голосів цього учасника.

Однак, з огляду на норми Цивільного кодексу України щодо спадкування зазначене положення порушує право особи на спадкування частки спадкодавця у статутному капіталі та є алогічним, оскільки Цивільним кодексом України не передбачено кінцевих строків одержання свідоцтва про право на спадщину. Так, відповідно до статті 1296 Цивільного кодексу України спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину. Відсутність цього свідоцтва не позбавляє спадкоємця права на спадщину. Крім того, строк видачі свідоцтва про право на спадщину є необмеженим (стаття 1298 Цивільного кодексу України). Відтак, стаття 23 Закону щодо наслідків «тривалої бездіяльності» спадкоємця або правонаступника учасника товариства  потребують узгодження із нормами Цивільного кодексу України щодо спадкування.

Варто звернути також увагу на те, що строк прийняття спадщини встановлено Цивільним кодексом України, а саме, статтею 1270 цього Кодексу, а тому правова конструкція «строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством», використана в тексті частини другої статті 23 Закону, не узгоджується із нормами Цивільного кодексу України.

В той же час ст.24 Закону передбачає особливості набуття частки учасника товариства спадкоємцем або правонаступником відповідно до статуту.

Так, статутом товариства може бути передбачено, що у разі смерті або припинення учасника до його спадкоємця чи правонаступника не переходить частка учасника товариства або, що спадкоємець чи правонаступник може вступити до товариства у випадках та в порядку, встановленому статутом.

Тобто ст. 24 Закону містить виключення із загального правила, що встановлюється ст.23 Закону, проте в самій ст.23 Закону не робиться вказівка на можливі виключення, що можуть бути передбачені статутом.

Відтак, Закон має внутрішні неузгодженості, що не відповідає вимогам щодо якості законів в контексті верховенства права (стаття 8 Конституції України).

Ст. 25 Закону передбачена норма, за якою учасник товариства, частка якого у статутному капіталі товариства становить 50 або більше відсотків, може вийти з товариства лише за згодою інших учасників. Таким чином захищаються права інших учасників товариства та мінімізується ризик спричинення товариству негативних наслідків такого рішення одного учасника.

  1. Виплата дивідендів

Зокрема, ст. 28 Закону передбачає, що товариство не має права приймати рішення про виплату дивідендів або виплачувати дивіденди, якщо:

1) товариство не здійснило розрахунків з учасниками товариства у зв’язку із припиненням їх участі у товаристві або з правонаступниками учасників товариства відповідно до цього Закону;

2) майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати;

3) інші підстави, передбачені статутом.

Товариство не має права виплачувати дивіденди учаснику, який повністю або частково не вніс свій вклад.

  1. Загальні збори учасників: підстави, строки, порядок скликання та прийняття рішень

Деталізовано зазначені положення в порівнянні з існуючим законодавством, враховані прогалини, які мали практичне вирішення, що не було чітко передбачено законом.

Підстави скликання загальних зборів учасників:

1) у випадках, передбачених Законом або статутом товариства;

2) з ініціативи виконавчого органу товариства;

3) на вимогу наглядової ради товариства;

4) на вимогу учасника або учасників товариства, які на день подання вимоги в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу товариства.

Загальні збори учасників можуть проводитися шляхом телеконференції, відеоконференції чи із застосуванням інших засобів електронних комунікацій, за умови, що кожен з учасників може одночасно з усіма іншими учасниками брати участь в обговоренні та голосуванні з питань, винесених на розгляд загальних зборів.

Законом надається можливість відмови від застосування довіреності як   інструменту доведення сформованого рішення учасника щодо конкретного питання до товариства, оскільки фактично довіреність для цього не призначена. Якщо рішення учасника щодо питань порядку денного вже сформовані, то слід передбачити для учасника можливість проголосувати заочно, виклавши свою волю у письмовому документі. Це визначає ст.36 Закону.

Також деталізовано щодо ТОВ та ТДВ порядок прийняття рішення загальних зборів учасників шляхом опитування» (ст. 37 Закону) та в цілому відтворює положення Закону «Про акціонерні товариства». Загальні збори у такій формі можуть бути ініційовані окремими учасниками, однак рішення може бути прийнято лише одностайним голосуванням всіма учасниками. Вимога про одностайність голосування учасників має усунути ризик зловживань з такою формою голосування.

Ст.38 Закону  передбачає особливості проведення загальних зборів учасників товариством, що має одного учасника, а саме рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника, що використовувалося на практиці, але не мало закріплення в законі.

  1. Конфлікт інтересів

Закон направлений на виявлення та врегулювання проблем, пов’язаних із конфліктом інтересів. Проте, за прикладом законодавства розвинутих країн, в Законі встановлюється не жорстка заборону щодо участі особи з конфліктом інтересів, а передбачається зобов‘язання члена виконавчого органу повідомити про наявність таких обставин орган, до повноважень якого входить обрання членів виконавчого органу (загальні збори учасників або наглядова рада) (ч. 6 ст. 43 Закону ). Порушення посадовою особою зазначеного обов‘язку є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.

  1. Визначено перелік документів, що підлягають зберіганню товаристовм

Товариство зобов’язано зберігати такі документи:  протокол зборів засновників товариства (рішення одноосібного засновника); статут товариства та зміни до статуту; протоколи загальних зборів учасників; документи товариства, що регулюють діяльність органів товариства, та зміни до них; положення про філії (представництва) товариства у разі їх створення (відкриття); протоколи засідань наглядової ради товариства та колегіального виконавчого органу товариства, накази і розпорядження виконавчого органу товариства;  аудиторські висновки та результати надання інших аудиторських послуг; річну фінансову звітність; документи звітності, що подаються відповідним державним органам;  документи, пов’язані з випуском емісійних цінних паперів; інші документи, передбачені законодавством, статутом товариства, рішеннями загальних зборів учасників, наглядової ради та виконавчого органу товариства; документи, що підтверджують права товариства на майно; документи бухгалтерського обліку.

  1. Впроваджуються категорії «значний правочин» та «правочин, щодо якого є заінтересованість»

 

Правила, що встановлені у ст.ст. 45, 46 Закону, передбачають, що виконавчий орган не може вчиняти значні правочини і правочини з заінтересованістю за власним рішенням, а має отримати на це спеціальне повноваження шляхом одержання згоди, яка надається загальними зборами або наглядовою радою (при цьому голосування відбувається за спеціальними правилами).  Це означає, що якщо вимоги ст.ст. 45, 46 Закону не дотримані, то виконавчий орган не мав повноважень на вчинення правочину, отже такий правочин є не вчиненим, а договір відповідно – неукладеним, тобто не створює юридичних наслідків, на які він направлений.

Значний правочин, правочин із заінтересованістю, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, може в подальшому бути схвалений товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.

 

Звичайно, мета цієї статті не детальному аналізі абсолютно кожного положення Закону, але в тому, щоб акцентувати увагу на тих новелах, що цей Закон несе. В той же час Закон містить певні недоліки та протиріччя, тому вивчення і вирішення практичних питань застосування норм Закону ще попереду.

Безвідносно до того, чи буде підписаний Закон Президентом, зміни, що ним передбачені, в цілому є позитивними та в будь-якому випадку більшість з них знайдемісце своє місце у сучасному законодавстві, оскільки того вимагає бізнес з огляду на застарілість та неповноту нормативного регулювання ТОВ та ТДВ.

 

4723
ВСІ НОВИНИ НАСТУПНА НОВИНА