Новеллы в законодательстве: корпоративные договоры

Нагальність законодавчого регулювання такого надзвичайно важливого і нового для України інструменту, яким є корпоративні договори, що в міжнародній практиці відомі під назвою «shareholder agreements», була зумовлена існуючими прогалинами у регулюванні взаємовідносин учасників (акціонерів) товариств між собою.

23.03.2017 року був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» №1984-VIII (далі – Закон №1984), який був підписаний Президентом лише 16.02.2018 року.

До цього моменту єдиною нормою, яка регламентувала право акціонерів (тобто регулювання існувало лише для акціонерних товариств) укладати акціонерний договір була норма абзацу сьомого частини першої статті 29 Закону України «Про акціонерні товариства», якою визначено, що статутом товариства може бути передбачена можливість укладення договору між акціонерами, за яким на акціонерів покладаються додаткові обов’язки, у тому числі обов’язок участі у загальних зборах, і передбачається відповідальність за його недотримання. Однак досвід показав неефективність застосування цієї норми у зв’язку із недостатнім законодавчим врегулюванням процедур укладення таких договорів та неузгодженістю з іншими законодавчими актами.

Зміни законодавства щодо корпоративних договорів дуже повільно проникають в ділову практику. До сьогодні більшість товариств засновувалося на підставі шаблонних документів. Звісно це не завжди погано, адже навіщо витрачати зусилля на створення чогось принципово нового, якщо у вас є типова бізнес-модель, вам потрібні типові документи, які без проблем пройдуть реєстрацію і ви зможете приступити до роботи. Але в ситуаціях, коли бізнес пов’язаний з виробництвом, особливо з інноваціями або IТ-технологіями, якщо необхідно залучати інвесторів або спільно діють кілька партнерів, кожен з яких робить внесок в спільну справу, в таких випадках обов’язково потрібно продумати корпоративну структуру, розподілити права і встановити відповідальність, визначитися з системою контролю над менеджментом, домовитися про право на продаж часток (акцій), домовитися про умови допустимого корпоративного контролю і передбачити санкції за порушення домовленостей. Як нескладно здогадатися, всі перераховані вище дії правильно вчинити до моменту створення юридичної особи. Саме корпоративний договір має своїм завданням як заздалегідь, так і в процесі здійснення господарської діяльності товариством, розподілити права і обов’язки, домовитися про відповідні всім умовам ведення майбутнього або існуючого бізнесу.

Корпоративний договір відповідно до Закону № 1984 може бути укладений тільки в господарських товариствах: товариствах з обмеженою відповідальністю та акціонерних товариствах. З технічної точки зору та з огляду на положення ст.65 Закону України «Про господарські товариства», правовий режим товариств з додатковою відповідальністю є тотожним правовому режиму регулювання діяльності товариств з обмеженою відповідальністю, за деякими винятками. Тому договір про реалізацію прав учасників (засновників) може також застосовуватися і для врегулювання відносин учасників (засновників) в товариствах з додатковою відповідальністю.

Закон №1984 ввів в обіг два поняття, які охоплюються терміном «корпоративний договір», та з у рахуванням ст.65 Закону України «Про господарські товариства» цей перелік збільшено до трьох:

– договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю;

– договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з додатковою відповідальністю;

– договір між акціонерами товариства.

Форма корпоративного договору

Корпоративний договір укладається у письмовій формі шляхом складання одного документа. Це не означає, що він повинен бути в одному екземплярі. Примірників може бути декілька, на розсуд сторін. Форма єдиного документа – це лише більш сувора вимога до форми угоди. Для корпоративних договорів не допускається формат оферти та акцепт, при якому одна сторона відправляє контрагенту поштою підписаний договір, а контрагент відправляє договір, підписаний з його боку. Справжність підписів учасників (засновників, акціонерів)– фізичних осіб у такому договорі засвідчується у встановленому порядку, відповідно до вимог законодавства таке посвідчення повинно бути вчинене нотаріусом з дотриманням правил вчинення нотаріальних дій. Отже, для підписання корпоративного договору потрібна особиста присутність підписантів. З огляду на зміст норм щодо регулювання корпоративного договору неможливим вбачається приєднання до корпоративного договору, що, наприклад, допускається і навіть поширене в англійському корпоративному праві. Якщо з’являється новий учасник (акціонер), то потрібно укладати новий договір. Також, договір між засновниками – це перший документ, в якому викладаються основні умови роботи, порядок заснування, подальший розподіл обов’язків. Отже, корпоративні договори можуть укладатися не лише після створення товариства.

Гарантією виконання зобов’язань за корпоративним договором має стати безвідклична довіреність, що посвідчується нотаріально.

Співвідношення статуту та корпоративного договору

Раніше зміст корпоративної угоди не міг поширюватися на органи управління, що не давало можливості оскаржувати рішення органів управління.

Так, в рекомендаціях №04-5/14 від 28.12.2007р. (втратили чинність), Вищий Господарський суд вказував на те, що Питання корпоративного управління можуть бути врегульовані угодою, укладеною між акціонерами, тільки у випадках, прямо

передбачених актами законодавства України. Угоди між акціонерами (учасниками господарських товариств) не можуть змінювати норми закону та статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів (учасників) товариства. В разі укладення таких угод з питань, які віднесено до врегулювання законом або статутом товариства, ці угоди можуть бути визнані судом недійсними.

Подібну думку висловив Пленум ВСУ в постанові від 24.10.2008р. № 13, зазначивши, що відносини між засновниками (учасниками) господарського товариства щодо формування його органів, визначення їх компетенції, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень на зборах регулюються положеннями ЦК. За своїм змістом ці норми є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок.

Проте, з прийняттям Закону №1984, корпоративний договір, сторонами якого є всі учасники господарського товариства зближується зі статутом і в деяких положеннях може його заміняти. Наразі практика застосування такого підходу відсутня і вбачається, що найближчим часом превалюючу силу буде мати підхід, за яким умови корпоративного договору не можуть протирічити статуту, оскільки товариства з обмеженою і товариства з додатковою відповідальністю, акціонерні товариства здійснюють свою діяльність на підставі статуту (ст.4 закону України «Про господарські товариства»).

В той же час одноголосний корпоративний договір (який укладено абсолютно всіма учасниками товариства) може певною мірою повторювати та/або перетинатися з положеннями статуту товариства. Структура органів управління та їх компетенція, порядок скликання та проведення загальних зборів і ради директорів, порядок відчуження акцій і часток – регулюються з достатнім ступенем диспозитивності (на розсуд сторін). Отже, учасники (акціонери) можуть погодити деякі положення не в статуті, а в корпоративному договорі.

Фактично Закон №1984 дозволяє відійти від раніше імперативного для всіх правила «одна акція – один голос», що звичайно передбачалося статутами. Порядок непропорційного голосування може бути зафіксований в корпоративному договорі. Але слід розуміти, що на операції з третіми особами умови корпоративного договору не можуть поширюватися, якщо тільки не буде доведено, що ця особа знала або повинна була знати про такі обмеження. Всі положення, що стосуються відносин з третіми особами повинні носити максимально публічний характер, а отже повинні міститися в статуті товариства. Оскільки статут товариства є документом публічним, його положення діють для всіх третіх осіб, а зобов’язання з корпоративного договору не розкриваються взагалі (крім публічних акціонерних товариств) і діють лише на сторони договору (ст.51-1 закону України «Про господарські товариства» та ст.26-1 закону України «Про акціонерні товариства»).

Слід так само відзначити, що положення статуту товариства звичні і зрозумілі для українського сектору економіки. Однак у корпоративного договору є низка переваг. Корпоративний договір дозволяє закріпити той чи інший обсяг прав за конкретним учасником, а не за будь-яким учасником. Положення статуту зазвичай діють на всіх учасників однаково (erga omnes patres), а в корпоративному договорі можна допустити, що переважне право з того чи іншого ряду питань належить саме цьому учаснику з 5% голосів, а не будь-якому учаснику, чий корпоративний пакет буде дорівнювати 5%.

Які ж наслідки протирічь між корпоративним договором та статутом? Закон №1984 не встановлює правових наслідків для випадків протиріччя між статутом та корпоративним договором. Більш того Закон №1984 встановлює широкі диспозитивні можливості регламентації відносин між учасниками(акціонерами). Логічним є те, що протиріччя між корпоративним договором і статутом не може бути підставою для оскарження корпоративного договору та визнання його положень недійсними. Якщо два документи суперечать один одному слід приймати рішення, яке грунтується на положеннях останнього за часом створення документа. Тут діє принцип римського права «Lех роsterior derogate lex prior» – більш новий закон скасовує старіший (в тих положеннях, де вони перетинаються). З цієї ж причини положення Закон №1984 повинні домінувати над старими положеннями спеціальних законів. Але це правило відноситься тільки до відносин одноголосного корпоративного договору та статуту. Корпоративний договір, укладений між декількома, але не всіма учасниками (акціонерами), не матиме пріоритет над статутом, навіть якщо така угода складена пізніше, ніж статут і має з ним розбіжності.

Проте, лише практика та правозастосування в подальшому визначить чи буде визнаний такий підхід чи все ж таки буде застосовуватися принцип домінування положень статуту над корпоративним договором, а основним принципом стане те, що у корпоративному договорі передбачаються зобов’язання сторін про реалізацію їх повноважень певним чином (особливості), а безпосередньо повноваження сторін можуть бути встановлені лише в законі і статуті.

Зміст корпоративного договору

Корпоративний договір – це угода між певною групою учасників (акціонерів), що представляє їх інтереси. Його можна тлумачити як особливий інструмент права. У цьому документі можна вказати набагато ширші і детальніші положення, ніж в статуті товариства.

Отже, корпоративний договір дозволяє домовитися про цілу низку умов:

– порядок управління товариством;

– порядок голосування;

– розподіл прибутку;

– способи захисту міноритарних акціонерів;

– баланс інтересів акціонерів;

– порядок надання фінансування, контроль за цільовим використанням;

– узгодження фінансового плану, контроль за виробництвом;

– порядок схвалення великих угод;

– умови виходу акціонерів (учасників): drag-along right, tag-along right;

– запобігання (deadlocks);

– порядок ліквідації, розподіл активів.

Наприклад, в корпоративному договорі може бути докладно описане положення з придбання та відчуження часток або акцій, по збільшенню статутного капіталу товариства і т.д. Можна, наприклад, вказати, в яких випадках учасники повинні утриматися від того, щоб продавати частку або акцію. Корпоративний договір може передбачати порядок формування органів товариства. З його допомогою можна вказати, скільки в фірмі буде «незалежних» директорів. У товариства цілком можуть виникнути різні складні і суперечливі ситуації, коли у однієї з груп учасників великий пакет акцій або великі частки, і навіть випадок, коли у двох різних груп учасників складається становище «50 на 50» (так званий deadlock). Компанію в цьому випадку намагаються «поділити» зсередини. Корпоративний договір може послужити хорошим засобом, щоб передбачити такі ситуації. Він стане в нагоді в ситуаціях зміни складу учасників. У питаннях управління частками корпоративний договір може бути укладений між міноритарними акціонерами або учасниками, які володіють невеликими частками. Як приклад – кілька акціонерів, які володіють пакетами акцій по 8%, можуть укласти угоду і виступати у внутрішніх питаннях товариства спільно.

Є в Законі №1984 і виключення із того, що може бути включено до умов корпоративного договору: предметом корпоративного договору учасників (засновників, акціонерів) товариства не може бути зобов’язання сторони цього договору голосувати згідно з вказівками органів управління товариства, щодо часток (акцій) якого укладений цей договір, крім випадків, якщо стороною договору є особа, яка одночасно входить до складу органу управління такого товариства.

Конфіденційність корпоративного договору

Для товариств з обмеженою відповідальністю, товариств з додатковою відповідальністю та акціонерних товариств встановлено різні вимоги щодо конфіденційності корпоративних договорів.

Ст. 51-1 Закону України «Про господарські товариства» передбачає: якщо інше не встановлено законом або договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, інформація про зміст договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю не підлягає розкриттю та є конфіденційною. Тобто таким чином встановлюється максимальний режим конфіденційності умов корпоративних договорів товариства з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю.

Інакше врегульоване питання щодо приватних та публічних акціонерних товариств.

Так, ст.26-1 Закону України «Про акціонерні товариства» зазначає, що інформація про укладення договору між акціонерами повідомляється товариству однією з сторін договору протягом трьох робочих днів з дати його укладення.

Отже, акціонерне товариство повинно знати про будь-який договір, який укладається в товаристві, але зміст корпоративного договору розкривати не потрібно, тільки факт укладення.

Так само слід вважати, що учасники товариства, які не знали про наявність договору, можуть стягнути збитки, з учасників, які такий договір уклали, але як саме слід в даному випадку визначати розмір збитків – не зовсім зрозуміло.

Публічне акціонерне товариство розкриває інформацію про наявність договору між акціонерами у порядку, встановленому Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» для розкриття особливої інформації про емітента.

Всі деталі розкривати не потрібно, але в разі отримання корпоративного контролю, акціонер, який отримав такий контроль повинен розкрити цю інформацію товариству, а товариство має повідомити національну комісію з цінних паперів та фондового ринку.

Якщо інше не встановлено законом або договором між акціонерами, інформація про зміст договору між акціонерами не підлягає розкриттю та є конфіденційною.

Проте вбачається, що положення про конфіденційність корпоративного договору протирічить положенню про можливість визнання нікчемним договору, укладеного стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору, у випадку якщо буде доведено, що інша сторона за договором знала або мала знати про таке порушення. Таким чином, при повній забороні оприлюднення змісту корпоративного договору, стороні корпоративного договору, права якої порушено, буде важко довести недобросовісні наміри обох сторін договору, укладеного на порушення корпоративного договору, для визнання його нікчемним, що призведе до обмеження можливостей реалізації корпоративного договору.

Угоди між учасниками та третіми особами

У Законі №1984 зазначено, що кредитори товариства можуть укласти договір з учасниками товариства з обмеженою відповідальністю, за яким учасники товариства з метою забезпечення охоронюваного законом інтересу таких третіх осіб зобов’язуються реалізувати свої корпоративні права у спосіб, передбачений таким договором, або утримуватися (відмовитися) від їх реалізації, у тому числі голосувати у спосіб, передбачений таким договором, на загальних зборах учасників товариства з обмеженою відповідальністю, узгоджено вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням таким товариством, придбавати або продавати частки у його статутному капіталі за певною ціною чи за умови настання визначених у договорі обставин або утримуватися від відчуження часток до настання визначених у договорі обставин. До зазначеного договору застосовуються загальні положення про договір про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Аналогічне положення застосовується до акціонерних товариств.

Договір між учасниками товариства і кредиторами виглядає досить передбачувано. Наприклад, кредитори прогнозують ситуацію, коли товариство стає боржником. У корпоративному договорі прописуються на цей випадок умови – чи будуть учасники продавати свої частки, і якщо так, то на яких умовах, або ж вони утримаються від продажу часток. Але пункт з «третіми особами» передбачає, що частина функцій з управління товариством може перейти до «третіх осіб», які можуть і не бути ні учасниками, ні акціонерами товариства. І керувати функціями товариства вони будуть тільки на підставі корпоративного договору, умови якого є конфіденційним і розголошенню не підлягають.

Отже, корпоративний договір є дієвим засобом захисту прав учасників товариства і зручним інструментом, що дозволяє ефективно регулювати особливості корпоративного управління в певному товаристві.

Проте, в Україні корпоративний договір – явище нове, а з урахуванням того, що в Законі №1984 прописані умови укладення цього різновиду договорів «взагалі», встановлено конфіденційність умов корпоративного договору та відповідно вирішення майже всіх істотних умов віддане на диспозитивний розсуд сторін, це може створити передумови для зловживань в цій сфері. Крім того, корпоративні договори мають відповідати вимогам діючого антимонопольного законодавства, що також викликатиме закономірні практичні питання.

Тому говорити про ефективність застосування корпоративного договору на практиці в Україні поки що зарано.