ВС: Что разрешено следователю — оперативникам не перепоручают - Адвокатське об'єднання "Barristers"

УПК не предусматривает возможности исполнения определения о разрешении на обыск кем-то другим, кроме следователя или прокурора. Такое заключение сделал ВС в постановлении №466/896/17, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

29 січня 2019 року

м.Київ

№466/896/17

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — ЩЕПОТКІНОЇ В.В.,
суддів: КРАВЧЕНКА С.І., ОСТАПУКА В.І. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 5.02.2018 та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15.05.2018 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016140050003185, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянина України, котрий проживає за Адресою 1, раніше не судимого, у скоєнні злочинів, передбачених у ч.2 ст.301, ч.4 ст.301 Кримінального кодексу.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами попередніх інстанцій обставини

Вироком Шевченківського райсуду від 5.02.2018 Особу 1 засуджено: за ч.2 ст.301 КК — до покарання у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з конфіскацією засобів виготовлення порнографічної відеопродукції; за ч.4 ст.301 КК — до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією засобів виготовлення та розповсюдження порнографічної продукції. На підставі ч.3 ст.72 КК покарання у вигляді штрафу ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування покарання за ч.4 ст.301 КК у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов’язки, передбачені в ст.76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком Особу 1 визнано винуватим у тому, що він у період з 1.02 до 28.10.2016, перебуваючи за місцем свого проживання за Адресою 1, за допомогою власного ноутбука Lenovo Y70-70 Touch, який реєструвався в мережі Інтернет за ІР-адресою Інформація 2 та на якому встановлений жорсткий диск моделі WesternDigital WD10S21X, з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру встановив програмний продукт eMule та, усвідомлюючи, що завдяки цьому користувачі Інтернету мають вільний доступ до файлів, розміщених на його ноутбуці, розмістив на жорсткому диску 20 відеозаписів порнографічного характеру, а також 179 відеозаписів, що місять дитячу порнографію, у результаті чого ці відеозаписи стали доступними іншим користувачам всесвітньої мережі.

Такі дії Особи 1 судом кваліфіковано за ч.2 ст.301 КК — як поширення творів порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції порнографічного характеру, а також за ч.4 ст.301 КК — як поширення творів порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Ухвалою АСЛО від 15.05.2018 вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник Старцун М.І., посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо Особи 1 скасувати, а провадження закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. На думку захисника, поняття «твір» і «відеопродукція» є різними за своїм змістом. Тому, визнавши Особу 1 винуватим у розповсюдженні саме творів порнографічного характеру, а не відеопродукції, суд неправильно застосував положення ч.2 та ч.4 ст.301 КК. Також уважає, що в діях Особи 1відсутня об’єктивна сторона злочину у формі розповсюдження. Таким чином, за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, що є істотним порушенням вимог КПК. Крім того, вказує, що суд не міг обґрунтовувати свої висновки даними, отриманими в результаті дослідження в судовому засіданні DVD-Rдисків, оскільки такі докази не відкривалися стороні захисту в порядку ст.290 КПК. Також посилається на недопустимість як доказів даних, отриманих з показань свідків Особи 3 та Особи 4, які є працівниками поліції та дали показання щодо інформації, яка стала їм відомою під час проведення обшуку, а також дані протоколу обшуку, який було розпочато без участі понятих і проведено працівниками кіберполіції без відповідних повноважень. Вказані доводи не отримали належної оцінки апеляційної інстанції, яка безпідставно залишила вирок суду першої інстанції без зміни, чим порушила вимоги ст.419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений Особа 1підтримав касаційну скаргу захисника. Прокурор Піх Ю.Г. заперечила проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст.370 КПК судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених у КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст.419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд виходив, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок щодо Особи 1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі захисник Старцун М.І. серед іншого вказував на недопустимість як доказу даних протоколу обшуку, проведеного 23.11.2016 за місцем проживання Особи 1. При цьому інші докази вважав недостатніми для доведення висунутого обвинувачення.

Разом з тим, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких скаргу у відповідній частині визнано необґрунтованою, обмежившись при цьому перерахуванням доказів, покладених в основу обвинувального вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, без належної уваги апеляційного суду залишилося недотримання на стадії досудового розслідування передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення обшуку.

Згідно зі ст.30 Конституції кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені в п.6 ч.1 ст.7, ст.13 КПК.

Так, за змістом стст.234—236 КПК, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особисто провести обшук.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Галицького райсуду м.Львова від 10.11.2016 дозвіл на проведення обшуку у квартирі за Адресою 1 було дано слідчому СВ Галицького відділу поліції ГУНП у Львівській області Кулику І.С. Тобто, саме він згідно з умовами дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі Особи 123.11.2016 фактично був проведений оперативним підрозділом Карпатського управління кіберполіції ГУНП у Львівській області без участі слідчого.

Даючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд послався на наявність у матеріалах провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим на підставі п.3 ч.2 ст.40 КПК відповідному оперативному підрозділу, у зв’язку з чим указав на законність проведеної слідчої дії.

Разом з тим такий висновок не узгоджується з приписам ч.1 ст.236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно з умовами ухвали слідчого судді від 10.11.2016 дозвіл на проведення обшуку дано саме слідчому, а не оперативним підрозділам.

На думку суду касаційної інстанції, положення п.3 ч.2 ст.40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав людини й основоположних свобод отримання доказів унаслідок процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК).

Вказане залишилося без уваги суду апеляційної інстанції, який безпідставно погодився з висновками місцевого суду в частині допустимості як доказу даних протоколу обшуку та, не давши оцінки іншим доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого проти Особи 1 обвинувачення, дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо Особи 1 — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати вищенаведене та, перевіривши інші доводи захисника, ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку: за змістом ч.1 ст.236 КПК, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, крім слідчого чи прокурора, вказане слід уважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку відповідно до вимог стст.86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області

від 15.05.2018 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.