ВС/ККС: Постанови про проведення НСРД із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є недопустимими (ВС/ККС у справі № 748/3070/15-к, від 12 квітня 2018 р.) - Адвокатське об'єднання "Barristers"

Фабула судового акту: Без перебільшення знакова постанова ВС, яка абсолютно конкретно тлумачить статус постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій із грифом обмеження. Тлумачення просте: такі постанови ні чим не відрізняються від інших матеріалів досудового розслідування, і як усі інші матеріали досудового розслідування ці постанови незважаючи на гриф повинні бути залучені до матеріалів провадження та відкриті захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Якщо постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази отримані на підставі цих постанов є недопустимими на підставі ст. 86 КПК України. Тобто суд не може посилатися на такі недопустимі докази при ухваленні судового рішення.

Все інше, зокрема гриф обмеження чи інші грифи секретності, щодо постанов про проведення НСРД, не мають значення.

Так, у цій справі хлопця, звинуватили у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Обвинувачений себе винним не визнав. У матеріалах кримінального провадження містилося багато доказів його провини, проте всі вони були отримані на підставі постанов прокурора про проведення НСРД.

Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок. Суд виправдав обвинуваченого посилаючись саме на недопустиме порушення кримінального закону, тобто на порушення ст. ст. 290, 86 КПК України.

Суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок і ухвалив обвинувальний вирок. Суд касаційної інстанції скасував обвинувальний вирок і направив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Зокрема ВС підкреслив неправильність позиції суду апеляційної інстанції про таке. «На час відкриття матеріалів постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_2 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, постанови, як форма вираження процесуального рішення прокурора, відповідно до ст. 84 КПК України, не є доказом. Перевірка законності підстав для надання дозволу на проведення стосовно особи негласних слідчих дій віднесено до компетенції слідчого судді апеляційного суду, а не місцевого.»

Отже, постанова про проведення НСРД є і процесуальною формою вираження рішення прокурора, і доказом в розумінні ст. 84 КПК України. Оцінюючи цей документ суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Якщо така позиція колегії суддів Другої судової палати ККС/ВС «встоїть» у Великій Палаті Верховного Суду, то у майбутньому це кардинально змінить як усю судову практику з приводу допустимості доказів, так і саму роботу правоохоронних органів.

ВРАХОВУЙТЕ ТАКОЖ: Вирок апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017року у цій справі (дивиться тут нижче, скасований).

Постанова

Іменем України

12 квітня 2018 року

м. Київ

справа № 748/3070/15-к

провадження № 51-682 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Білик Н.В.,

суддів Кравченка С.І., Ємця О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Ляшка О.О.,

прокурора Дронової І.С.,

захисника БабинцяС.П.,

засудженого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Бабинця С.П. на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року у кримінальному провадженні № 12015270000000254 за обвинуваченням

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред’явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв’язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

– за ч. 1 ст. 307 КК України – на строк 4 роки;

– за ч. 2 ст. 307 КК України – на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Згідно обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин:

ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,05190 г, та яку 17 липня 2015 року, зберігаючи при собі, переніс до ділянки місцевості на узбіччі біля повороту з автомобільної дороги до с. Кошівки Чернігівської області та в цей же день, о 22:45 год. незаконно збув ОСОБА_3 за 150 грн.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 повторно у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,01433 г, та яку 12 серпня 2015 року, зберігаючи при собі, переніс до станції технічного обслуговування автомобілів по вул. Любецька,10 у с. Кошівці Чернігівської області та в цей же день о 18:42 год. незаконно збув ОСОБА_3 за 300 грн.

Районний суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_2 зазначених кримінальних правопорушень, пославшись на те, що постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій винесені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, докази здобуті на підставі цих постанов є недопустимими, відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку, у матеріалах відсутні відомості про дозвіл суду на проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведення аудіо-, відеоконтролю особи. Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що в судовому засіданні неможливо перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки, обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих та складених з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також вбачається наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Враховуючи наведене, а також те, що можливість для збору додаткових доказів вичерпано, суд постановив виправдати ОСОБА_2 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Апеляційний суд не погодився із таким рішенням місцевого суду та постановив свій вирок, яким засудив ОСОБА_2 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, зазначивши, що місцевий суд із досліджених доказів зробив помилкові висновки, всі докази у провадженні є належними й допустимими, узгоджуються між собою та доводять винуватість особи.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Бабинець С.П. просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України не дав оцінки усім доказам в їх сукупності, не звернув уваги на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів, не встановлення підстав для проведення оперативно-розшукових заходів, відсутність прямих доказів вчинення злочинів ОСОБА_2 вказує на те, що вирок апеляційного суду не містить докладних мотивів згоди з доводами апеляційної скарги прокурора та підстав відхилення доводів засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав свою скаргу, засуджений ОСОБА_2 підтримав доводи захисника та просив скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо нього.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов’язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов’язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Положеннями ч. 2 ст. 420 цього Кодексу передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків місцевого суду про недопустимість таких доказів, як постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів за результатами їх проведення, а також протоколів за результатами проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, протоколів помітки грошових купюр від 06 серпня 2015 року та їх вручення 12 серпня 2015 року, протоколів огляду місця події та освідування особи ОСОБА_2 від 12 серпня 2015 року та інших доказів.

Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами. Усупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд послався на те, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій мали гриф обмеження і не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, суд зазначив, що вказані постанови не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України.

Проте, апеляційний суд не взяв до уваги, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Також апеляційний суд не спростував тверджень місцевого суду про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги апеляційний суд і на ту обставину, що стосовно особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2, здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів. Також суд не взяв до уваги, що ця особа була безпосередньо знайома з ОСОБА_2, а отже застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним, а наданий з цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

Отже, висновок апеляційного суду про те, що наявні у кримінальному провадженні докази належні та допустимі, є передчасним, прийнятим без ретельного та всебічного їх дослідження й оцінки відповідно до ст. 94 КПК України. Вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у цьому суді. Під час нового розгляду апеляційному суду слід ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України та прийняти обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII),

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Бабинця С.П. задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_2 з-під варти.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Н.В.Білик С.І.Кравченко О.П.Ємець

=========================================================================================================

Справа № 748/3070/15-к Головуючий у І інстанції Майборода С. М. Провадження № 11-кп/795/10/2017 Категорія – Доповідач Баглай І. П.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 року апеляційний суд Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Демченка О.В., Оседача М.М.,

при секретарях Гой Н.Г., Полєно Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду в м. Чернігові матеріали кримінального провадження №12.015.270.000.000.254, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року, постановлений щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора Єременка Р.А.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,05190 г, а 17.07.2015 р., зберігаючи при собі, переніс його до ділянки місцевості на узбіччі, біля повороту з автомобільної дороги № Е 95 на с. Кошівка, Чернігівського району і області, де в цей же день, в 22 год. 45 хв., незаконно збув ОСОБА_4 за 150 грн..

Окрім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,01433 г, а 12.08.2015 р., зберігаючи при собі, переніс до станції технічного обслуговування автомобілів по вул. Любецька, 10, в с. Кошівка, Чернігівського району і області, де в цей же день, в 18 год. 42 хв., незаконно збув ОСОБА_4 за 300 грн..

За скоєння вищеописаних правопорушень місцевий суд ОСОБА_2 виправдав за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв’язку з не доведенням вчинення вищеописаних кримінальних правопорушень.

Обраний ОСОБА_2 запобіжний захід у виді застави скасовано і повернуто йому внесений розмір застави в сумі 25000 грн..

Скасовано накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.08.2015 року арешт на належні ОСОБА_2 мобільний телефон марки “Нокіа Х1” і-меі1 359031/04/424054/9, імеі 2 359031/04/424055/6 з сім-картками операторів мобільного звязку «Лайф» № 0711,2090,3019, 5 та «Діджус» № 89380, 03992, 08777, 2495F.

Речові докази ухвалено знищити.

Мобільний телефон марки “Нокіа Х1” і-меі 1 359031/04/424054/9, і-меі 2 359031/04/424055/6 з сім-картками операторів мобільного зв»язку «Лайф» № 0711,2090,3019, 5 та «Діджус» № 89380, 03992, 08777, 2495F, що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Чернігівського ВП ГУ Національної поліції в Чернігівській області – ухвалено повернути ОСОБА_2.

Не погодившись з вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу в який просить його скасувати та ухвалити новий і призначити ОСОБА_2 покарання:

– за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

– за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією належного йому майна. А також дослідити усі наявні у справі докази. Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_2, суд послався на відсутність в матеріалах кримінального провадження даних щодо обґрунтованості внесення 12.06.2015 року до ЄРДР інформації про вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України саме ОСОБА_2, оскільки у фабулі зазначено, що гр. «В» спільно з іншими невстановленими особами займаються збутом особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин на території Чернігівського району. Проте, перевірка законності та обґрунтованості внесення відомостей до ЄРДР не відноситься до компетенції суду. Крім того, суду у якості доказу надано відповідь оперативного підрозділу на доручення слідчого, з якого вбачається, що в результаті проведених заходів встановлено, що гр. «В» є ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3. Також суд зазначив, що стороні захисту не були відкриті усі матеріали досудового розслідування та не здійснено позначення видалення з матеріалів справи матеріалів про проведення стосовно ОСОБА_2 негласних слідчих дій. Проте на стадії закінчення досудового розслідування стороною обвинувачення відкрито усі наявні у провадженні матеріали, про що маються записи ОСОБА_2 та його захисника у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Зазначає, що на час відкриття матеріалів постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_2 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, постанови, як форма вираження процесуального рішення прокурора, відповідно до ст. 84 КПК України, не є доказом. Перевірка законності підстав для надання дозволу на проведення стосовно особи негласних слідчих дій віднесено до компетенції слідчого судді апеляційного суду, а не місцевого. Перегляд відеозаписів достовірно підтверджує факти домовленості про купівлю наркотичного засобу та передачі грошей. Крім того, обставини вручення грошових коштів «ОСОБА_4П.», а також виявлення та вилучення у ОСОБА_2 згортку під час огляду місця події підтвердила свідок ОСОБА_5.

Заслухавши доповідача, прохання прокурора задовольнити апеляційну скаргу, думку сторони захисту про законність вироку місцевого суду, дослідивши надані докази та матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її обґрунтованою.

В апеляційному суді ОСОБА_2 своєї вини у висунутому обвинуваченні не визнав і пояснив, що ОСОБА_4 він знає як Кириєнка з 2011 р.. Інколи виконував якісь його прохання, наприклад, привезти цигарок. Стосунки товариські, але вважає, що той міг його оговорити, а з яких підстав – пояснити не може. 17.07.2015 р., близько 17-ї чи 18-ї години, він зустрічався з ОСОБА_4 на виїзді з міста Чернігів і отримав від нього 70 грн. на бензин. На прохання ОСОБА_4 він зустрівся з його знайомим, який віддав йому невеличкий згорток і який він передав ОСОБА_4. Думає, що то були ліки. Також зустрічався з ним і 12.08.2015 р.. У цей день Федоров попросив автомашиною забрати його біля чернігівського міського сміттєзвалища. ОСОБА_4 нічого не передавав і нічого від нього не отримував.

Не дивлячись на таку позицію засудженого, його вина в у інкримінованих злочинах повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Виправдовуючи ОСОБА_2, місцевий суд у своєму вироку обмежився лише переліком та описом наявних у кримінальному провадженні доказів і не оцінив їх в їх сукупності, а із досліджених доказів зробив помилкові висновки. Натомість у вироку приведено цитати законів та підзаконних актів і піддано сумніву законність і обґрунтованість проведених під час досудового розслідування процесуальних та слідчих дій.

Так, у вироку місцевого суду вказано, що допитаний ним ОСОБА_4, (легендована особа) „повідомив, що раніше був знайомий з ОСОБА_2, з яким у нього склались неприязні відносини. Наприкінці літа він зустрівся з працівниками міліції, які запропонували йому зробити контрольну закупку наркотичних речовин у ОСОБА_2, вручили гроші. Він заздалегідь зателефонував та зустрівся з ОСОБА_2, після чого той відлучився та приїхав і віддав йому пакет, а він вручив гроші, зустрічалися недалеко від с.Н.Білоус на автодорозі, той був на своїй машині. Точно скільки віддав грошей в той день не пам»ятає. Після отримання пакету він був оглянутий працівниками міліції і у нього вилучили наркотичну речовину, складались відповідні протоколи, які він підписував. В подальшому в серпні знову зателефонував ОСОБА_2 та домовився про зустріч. ОСОБА_2 приїхав вдвох з товаришем. Він сів в машину і вони їздили по місту, ОСОБА_2 йому передав пакет, а він йому гроші. В подальшому поїхали до села Редьківка, де ОСОБА_2 вийшов з машини, а через деякий час приїхали працівники міліції.

При цьому суд не зясував у ОСОБА_4 із-за чого у нього неприязні стосунки з обвинуваченим, а у останнього чому в такому разі він виконував дрібязкові доручення ОСОБА_4 та зустрічався в малолюдних місцях. Не дав місцевий суд належної оцінки і тим обставинам, що повідомлене йому ОСОБА_4 узгоджується із матеріалами, зокрема, відео- та аудіо- записів.

Між тим вина ОСОБА_2 підтверджується наступними доказами.

– протоколом вручення грошових коштів та огляду покупця від 17.07.2015 р. ( том 1 а.п. 77);

– протоколом огляду місця події від 17.07.2015 р., під час якого у ОСОБА_4 був вилучений згорток з фольги в якому була грудкоподібна речовина білого кольору зі специфічним запахом, упакована в спеціальний пакет «експертна служба МВС» № 1535298. ОСОБА_4 при цьому пояснив, що придбав речовину у ОСОБА_2В.( том 1 а.п.78-79);

– висновком експерта НДЕКЦ № 992(х) від 22.07.2015 р., у відповідності до якого надана на експертизу грудкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться в згортку з опапереної фольги, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмеженоамфетамін. Маса амфетаміну (основи) в грудкоподібній речовині білого кольору становить 0,05190 г. ( том 1 а.п.82-85);

– протоколом огляду предмета від 04 серпня 2015 року, в ході якого проведено огляд пакету білого кольору експертної служби МВС України № 1535298, всередині якого знаходиться скляна віаль з речовиною в порошкоподібному стані масою 0,043 г, яка згідно висновку експерта № 992(х), містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,05190 г. ( том 1 а.п. 86);

– протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 18 липня 2015 року (том 1 а.п.91) та від 13 серпня 2015 року ( том 1 а.п.112-113), в яких описано послідовність дій по оперативній закупці наркотичного засобу;

– протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 24 липня 2015 року ( том 1 а.п. 93-94), від 18 серпня 2015 року ( том 1 а.п.115), яких описано результати аудіо- та відео- спостереження за контрольними закупками;

– протоколом помітки грошових купюр від 06 серпня 2015 року ( том 1 а.п.97-98);

– протоколом вручення грошових купюр та огляду покупця від 12.08.2015 р. ( том 1 а.п.99);

– протоколом огляду місця події від 12.08.2015 р., під час якого вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною бежевого кольору, поміщений до пакета експертна служба. ОСОБА_4 при цьому пояснив, що придбав речовину у ОСОБА_2 ( том 1 а.п.100-101);

– висновком експерта НДЕКЦ № 1065(х) від 13.08.2015 р., у відповідності до якого порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, яка знаходиться у паперовому згортку, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну(основи) становить 0,01433 г. ( том 1 а.п.104-107);

– протоколом огляду предмета від 15 серпня 2015 року, в ході якого проведено огляд пакету білого кольору експертної служби МВС України № 1535308, та зазначено, що в пакеті знаходиться речовина білого кольору. (том 1 а.п.108);

– протоколом про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 серпня 2015 року ( том 1 а.п.118);

– довідкою – аналізом ( том 1 а.п.119-123), в якій зафіксовані деякі розмови ОСОБА_2, що носять явно завуальований але діловий характер, бо мова йде про постачання чогось;

– протоколом освідування особи від 12.08.2015 р. в ході якого було проведено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_2 ( том 1 а.п.124);

– висновком експерта НДЕКЦ № 1114(х) від 18.09.2015 р., у відповідності до якого на наданих на експертизу ватному тампоні зі змивом, згідно постанови про призначення експертизи, з лівої та правої рук ОСОБА_2 виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку. На наданому на експертизу ватному тампоні, яким згідно постанови про призначення експертизи, проводили помітку грошових купюр 06.08.2015 р. виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка за сукупністю фізико-хімічних властивостей має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку ( том 1 а.п.127-132);

– протоколом огляду предметів від 21 вересня 2015 року, в якому містяться дані огляду непрозорих полімерних пакетів білого кольору «Експертна служба МВС України» за номерами 1287263, 1287264, 1287269, 1287268, 1287267, 1287266 ( том 1 а.п.133);

– постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 21 вересня 2015 року ( том 1 а.п.134), а саме: зразка спеціальної хімічної речовини, ватного тампону, яким було проведено помітку грошових купюр, зразка чистої вати, яка використовувалася при помітці грошових купюр, ватного тампону зі змивами з правої руки ОСОБА_2, ватного тампону зі змивами з лівої руки ОСОБА_2, зразка чистої вати, яка використовувалася при проведенні змивів з рук ОСОБА_2В.( том 1 а.п. 134);

– протоколом огляду предметів від 16 вересня 2015 року, згідно якого були вилучені під час проведення санкціонованого обшуку за адресою м. Чернігів, пров. Гайдара, буд.,7, мобільний телефон «Нокіа Х1» і-меі1 359031/04/424054/9, імеі 2 359031/04/424055/6 з сім-картками операторів мобільного зв»язку «Лайф» № 0711, 2090, 3019, 5 та «Діджус» № 89380, 03992, 08777, 2495F, належні ОСОБА_2В.(том 1 а.п.137);

– постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 04 серпня 2015 року (том 1а.п.170), а саме грудкоподібної речовини білого кольору в згортку з фольги, поміщеної до непрозорого полімерного пакету «Експертна служба МВС» № 1535298, яка, згідно висновку експерта № 992(х), містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмеженоамфетамін, масою 0,05190 г;

– постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 15 серпня 2015 року ( том 1 а.п.171), а саме порошкоподібної речовини в паперовому згортку, поміщеної до непрозорого полімерного пакету «Експертна служба МВС» № 1535308, обіркованої та скріпленої печаткою «Для пакунків №3», яка, згідно висновку експерта № 1065(х), містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,01433 г;

– постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 15 жовтня 2015 року ( том 1 а.п.172), а саме мобільного телефону «Нокіа Х1» і-меі1 359031/04/424054/9, імеі 2 359031/04/424055/6 з сім-картками операторів мобільного зв»язку «Лайф» № 0711, 2090, 3019, 5 та «Діджус» № 89380, 03992, 08777, 2495F, належних ОСОБА_2;

– постановами прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 02 липня 2015 року та 22 липня 2015 року ( том 2 а.п.101-104).

На думку колегії суддів всі ці докази є належними, узгоджуються між собою і беззастережно доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, а зайняту ним позицію слід розцінювати як намагання уникнути відповідальності. Не можна серйозно сприймати пояснення ОСОБА_2 про зустрічі його в малолюдних місцях з легендованою особою заради виконання дрібязкових доручень останнього.

У судовому засіданні був переглянутий відеозапис на оптичному диску DVD R інв. № 361т від 17.07.2015 р. з якого видно, що в салоні автомашини на сидінні поруч ОСОБА_2 лежав пакунок, в якому, як виявилося згодом, був амфетамін. Сам обвинувачений не заперечував цього, а що на відео він не постійно перебуває в кадрі пояснюється тим, що відеозапис проводився приховано.

Твердження місцевого суду про неприязні стосунки з легендованою особою обвинуваченого спростовуються останнім, бо в такому випадку навіщо б він витрачав свій час на зустрічі та безкорисне, з його слів, виконання доручень такої особи.

Місцевий суд голослівно зазначив, що „… обвинуваченням не надано допустимих доказів того, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено вміст психотропної речовини амфетамін, були вилучені в передбаченому законом порядку уповноваженими на те особами, і їх вилучення дійсно мало місце, то висновок експерта № 992(х) від 22.07.2015 р. ( том 1 а.п. 82-85), № 1065(х) від 13.08.2015 р. як докази також є недопустимими.

При цьому не дано аналізу які норми кримінального процесуального закону при цьому порушила сторона обвинувачення.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено, та за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетаміну, обіг якої обмежено, вчинене повторно.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, колегія суддів враховує вище викладене, скоєння обвинуваченим тяжкого кримінального правопорушення, дані про його особу, відсутність обставин, які помякшують та обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від скоєного, а тому вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, можливе лише за умови ізоляції його від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів знаходить можливим призначити мінімальне покарання, передбачене санкціями інкримінованих частин статті КК України.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 418 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити і скасувати вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2.

ОСОБА_2 визнати винуватим і призначити покарання:

– по ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на чотири роки;

– по ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на шість років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 1445,37 грн..

Скасувати накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.08.2015 року арешт на мобільний телефон марки “Нокіа Х1” і-меі 1 359031/04/424054/9, і-меі 2 359031/04/424055/6 з сім-картками операторів мобільного зв»язку «Лайф» № 0711,2090,3019, 5 та «Діджус» № 89380, 03992, 08777, 2495F, належні ОСОБА_2, , що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Чернігівського ВП ГУ Національної поліції в Чернігівській області та конфіскувати їх в доход держави.

Речові докази: порошкоподібну речовину в паперовому згортку, поміщену до непрозорого полімерного пакету «Експертна служба МВС» № 1535308, обірковану та скріплену печаткою «Для пакунків №3», яка згідно висновку експерта № 1065(х) містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,01433 г, грудкоподібну речовину білого кольору в згортку з фольги, поміщену до непрозорого полімерного пакету «Експертна служба МВС» № 1535298, яка згідно висновку експерта № 992(х) містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,05190 г, зразок спеціальної хімічної речовини, ватний тампон, яким було проведено помітку грошових купюр, зразок чистої вати, яка використовувалася при помітці грошових купюр, ватний тампон зі змивами з правої руки ОСОБА_2, ватний тампон за змивами з лівої руки ОСОБА_2, зразок чистої вати, яка використовувалася при проведенні змивів з рук ОСОБА_2, що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Чернігівського ВП ГУ Національної поліції в Чернігівській області знищити.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: