Деякі проблемні питання виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи

Дотримання належної правової процедури щодо кожного учасника кримінального провадження є завданням кримінального провадження, проте, деякі формулювання Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не завжди дозволяють цього завдання досягти. Одним із прикладів таких формулювань є ст. 235 КПК, застосування якої у практичній діяльності викликало питання, чи уповноважений слідчий, прокурор при  обшуку житла чи іншого володінні особи робити перерву у проведенні обшуку у зв'язку із, наприклад, нічним часом, а після перерви без нової ухвали слідчого судді  продовжувати обшук.

Із цього питання неуніфікованість характерна для правозастосовчої практики, у доктрині також висловлені протилежні думки. Так, О.В. Капліна зазначає: якщо необхідно провести тривалий обшук, слідчу групу створити неможливо, то перерви у перебігу проведення слідчої дії можливі. Вони не повинні стати правилом проведення обшуків, а мають бути викликані необхідністю [1, 11]; послідовно фіксуючи свої дії під час обшуку, слідчий повинен вказувати на оголошення перерви у перебігу слідчої дії у зв’язку з настанням нічного часу (необхідністю відпочинку тощо) із зазначенням точного часу. Крім того, слідчий повинен оголошувати особам, які беруть участь у проведенні слідчої дії, або присутнім, що слідча дія не закінчена, оголошується лише перерва [1, 15]. Вимога ч.1 ст. 235 КПК повинна тлумачитися, як можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи для проведення слідчої дії та досягнення мети, яка була зазначена у клопотанні слідчого, прокурора та знайшла відображення в ухвалі слідчого судді. Отже, якщо мета може бути досягнута, враховуючи тривалість обшуку, складність слідчої дії, через декілька днів, то мова не повинна йти про неодноразове проникнення до приміщення [1, 16]. Цю позицію підтримує О.Б. Комарницька, вказуючи, що у випадку виконання ухвали про обшук протягом кількох днів, тижнів особливо важливим для цієї слідчої (розшукової) дії є спосіб фіксації проведення такої дії, зокрема у протоколі обшуку необхідно зазначити про зупинення цієї дії, а не про її закриття [2, 121].

На думку ж Ю.П. Аленіна та В.Д. Берназа, у разі виникнення потреби в  проведенні повторного обшуку на тому самому об’єкті слідчий, прокурор повинні повторити процедуру отримання дозволу слідчого судді у здійсненні проникнення й обшуку [3, 483]. Також, О.В. Швидкова обґрунтовує: "чинний КПК України ... дозволив проникати до житла чи іншого володіння особи на підставі однієї ухвали слідчого судді лише один раз" [4, 9]; "залишивши місце обшуку на час  перерви, слідчий, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, для продовження обшуку має право наступного дня проникнути до житла чи іншого володіння особи лише за добровільною згодою їх володільця" [4, 9].

Здійснюючи буквальне тлумачення положення ч. 1 ст. 235 КПК, зазначимо, що формулювання "ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз", на нашу думку, однозначно вказує на те, що саме проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення там обшуку дозволяється один раз. Якщо б законодавець бажав передбачити "продовження" обшуку на підставі однієї і тієї ж ухвали слідчого судді, то доцільно було б прописати про те, що "ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право провести обшук житла чи іншого володіння особи лише один раз", і у такому випадку, дійсно, при оголошенні перерви було б правильно діяти так, як пропонує О.В. Капліна [1, 15]. Проникнення ж у контексті обшуку означає потрапляння всередину житла чи іншого володіння особи і в  кримінально-процесуальній діяльності пов’язане з подальшим проведенням певних процесуальних дій [5, 154], а тому у разі залишення (виходу) за межі житла чи іншого володіння особи проникнення слід вважати закінченим, і для продовження обшуку необхідно отримати нову ухвалу слідчого судді. Такий попередній висновок корелюється з іншими положеннями КПК, зокрема, що обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку (ч. 5 ст. 236 КПК); проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Наведені норми дозволяють проведення безперервного обшуку без залишення об'єкта обшуку; навіть у разі необхідності продовження обшуку у нічний час, слідчий, прокурор вправі це зробити, адже розуміло, що у разі залишення житла чи іншого володінні при незакінченому обшуку із високим ступенем вірогідності призведе до втрати слідів кримінального правопорушення. Крім того, звернемо увагу і на те, що таку процесуальну дію, як опечатування житла чи іншого володінні особи, чинний КПК не передбачає та не регламентує, що вже дозволяє ставити під сумнів правомірність дій слідчого, прокурора, щодо такого опечатування при "перерві" у проведенні обшуку. Разом з тим, відмітимо, що з урахуванням складності кримінальних проваджень, недостатньої кількості слідчих, загруженості слідчих та прокурорів, проблем із створенням слідчих та слідчо-оперативних груп для складних та тривалих обшуків, наявна нормативна регламентація проникнення до житла та іншого володіння особи не забезпечує баланс публічних та приватних інтересів, через що слід визнати обґрунтованість пропозицій щодо удосконалення ч. 1 ст. 235 КПК [4, 10]. Проте, за норм КПК у чинній редакції у разі залишення особою, яка проводить обшук, обшукуваного житла чи іншого володіння особи, продовжувати обшук на підставі тієї самої ухвали слідчого судді неправомірно.

Існують і інші прогалини та колізії у нормативній регламентації процедури проведення обшуку. Так, ч. 4 ст. 236 КПК передбачає, що у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. Разом з тим, КПК не вказує, який період часу відсутності осіб у житлі є умовою для проведення обшуку у такому порядку, що може сприяти зловживанням з боку слідчих та прокурорів. Крім того, слід критично оцінити формулювання «відсутності осіб у житлі чи іншому володінні», оскільки у ньому не враховується необхідність присутності у житлі чи іншому володінні саме особи, яка володіє житлом чи іншим володінням, або особи, яка знаходиться у житлі чи іншому володінні з дозволу особи, яка ним володіє, а не якихось сторонніх осіб. Слід відмітити, що у судовій практиці є приклад, коли відсутність володільця житла та іншого володіння або інших осіб у цьому приміщенні не розглядалася як поважна причина невиконання ухвали слідчого судді про обшук [6].

Також ч. 7 ст. 236 передбачає, що при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Вимоги про необхідність складання протоколу обшуку немає, хоча вказання на його існування містить ч. 8 цієї ж статті. Вважаємо за необхідне у ч. 7 ст. 236 прямо передбачити, що про хід та результати обшуку складається протокол, який має відповідати вимогам, передбаченим ч. 3 ст. 104 КПК.

Таким чином, при виконанні ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи для дотримання належної правової процедури натепер слід виходити з того, що у разі залишення особою, яка проводить обшук, обшукуваного житла чи іншого володіння особи, продовжувати обшук на підставі тієї самої ухвали слідчого судді неправомірно. Процедура проведення обшуку має бути удосконалена у контексті його фіксації, а також уточнення можливості його проведення за відсутності осіб у житлі чи іншому володінні.

Література:

1. Капліна О.В. Проблеми нормативного регулювання та практики проведення обшуку під час кримінального провадження/ О.В.Капліна// Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». – 2015. –№2(12). – С. 1-20. : [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://lj.oa.edu.ua/articles /2015/n2/15kovckp.pdf
2. Комарницька О. Б. Окремі питання здійснення обшуку житла стороною обвинувачення / О. Б. Комарницька // Часопис цивільного і кримінального судочинства. - 2016. - № 4. - С. 118-129.
3. Кримінальний процесуальний кодекс України: наук.-практ. комент. /відп. ред.: С. В. Ківалов, С. М. Міщенко, В. Ю. Захарченко. – Харків: Одіссей, 2013. – 1104 с.
4. Швидкова О. В. Обшук як спосіб збирання доказів / О. В. Швидкова // Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». — 2014. — № 2 (10). — С. 1–17. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Choasp_2014_2_35.
5. Захарко А.В. Регламентація проникнення до житла чи іншого володіння особи / А.В. Захарко //  Європейські стандарти кримінального судочинства: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Донецьк, 27 вересня 2013 року). Ред. кол.: О.О. Волобуєва, В.П. Горбачов, Д.С. Паламар. – Донецьк: ДЮІ МВС України, 2014. – С. 154-155.
6. Ухвала слідчого судді Карлівського районного суду Полтавської області від 10 квітня 2014 р. (справа № 531/685/14-к) [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/40167504.