КПК УКРАЇНИ ТА АСИМЕТРИЧНІСТЬ МОЖЛИВОСТЕЙ СТОРІН: ПОГЛЯД СТОРОНИ ЗАХИСТУ

Кріплення засади змагальності та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, насправді є асиметричним у аспекті процесуальних можливостей сторін, із перевагою можливостей у бік сторони обвинувачення.

Найперше це стосується збирання стороною захисту доказів у кримінальному провадженні. Стаття 93 КПК України регламентує, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Проте, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій доку ментів, відомостей стороною захисту є ускладеним, адже належний процесуальний механізм, який гарантував би можливість отримання витребуваного, у КПК України не виписаний; особливо це стосується саме речей. Стаття 225 КПК України передбачає допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, проте,прямо не вказано, що технічний запис та журнал судового засідання передаються у такому випадку саме стороні захисту.

Стаття 166 КПК України передбачає, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, а у разі якщо дозвіл на проведення обшуку надано за клопотанням сторони захисту, слідчий суддя, суд доручає забезпечення його проведення слідчому, прокурору або органу Національної поліції за місцем проведення цих дій. Разом з тим, норми, яка б передбачає участь сторони захисту у розгляді слідчим суддею, судом такого клопотання, у КПК України немає. Стаття 221 КПК України регламентує, що слідчий, прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту надати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключен ням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріа лів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Проте, питання, що відноситься до матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, вирішує саме сторона обвинувачення, без жодного прояву судового контролю, що у цілому не відповідає практиці Європейського суду з прав людини у аспекті від криття матеріалів стороні захисту. Крім того, у разі відмови у задоволенні клопотання, сторона захисту позбавлена можливості оскаржити таку відмову до слідчого судді, адже цього рішення слідчого, прокурора немає у переліку дій, рішень, бездіяльності, передбаче- ному ст. 303 КПК України. Крім того, навіть у разі задоволення клопотання є випадки фактичного ненадання стороною обвинувачення можливості для ознайомлення з такими матеріалами. Стаття 255 КПК України вказує, що відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 КПК України. Знову ж, це питання вирішує саме сторона обвинувачення, без жодного прояву судового контролю, що у цілому не відповідає практиці Європейського суду з прав людини у аспекті відкриття матеріалів стороні захисту. А сторона захисту у такій ситуації позбавляється можливості ознайомитися з результатами негласних слідчих (розшукових) дій, які потенційно можуть бути необхідними для відстоювання позицій захисту, оскільки можуть містити відомості, які мають виправдувальний характер. Положення стосовно участь захисника при проведенні процесуальних дій також є таким, що обмежують право на захист. Попри те, що ч. 5 ст. 46 Кримінального процесуального кодексу України передбачає, що захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, у КПК України відсутня норма, що захисник має бути завчасно повідомлений про проведення таких дій. На практиці несвоєчасне повідомлення спричиняє неявку адвокатів та, відповідно, звинувачення у зриві процесуальних дій з боку сторони обвинувачення. На практиці є випадки, коли стороною обвинувачення як зловживання з боку сторони захисту тлумачення випадки різного тлумачення норм КПК України. Наведемо деякі випадки такого тлумачення. Непоодинокими є звернення сторони обвинувачення до слідчого судді у порядку ч. 10 ст. 290 КПК України. Проте, якщо неуповноважена особа повідомляє сторону захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а на практиці слідчі не завжди доручають копію доручен- ня прокурора), сторона захисту не вважається повідомленою належним чином, і відповідно, ні про яке зволікання мова йти не може. Крім того, ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України має назву «відкриття матеріалів іншій стороні». Процедура відкриття матеріалів складається з трьох частин: повідомлення про надання доступу до матеріалів; ознайомлення з матеріалами – надання доступу до матеріалів та можливості скопіювати та відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них і т.д.; письмове підтвердження факту надання доступу до матеріалів із зазначенням най- менування таких матеріалів. Термін «ознайомлення» вжито у цій статті в ч. 5 (у документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду), ч. 6 (вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування), ч. 7 (про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті), ч. 8 (про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів повідомляються цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, після чого ці особи мають право ознайомитися з ними в тій частині, яка стосується цивільного позову, за правилами, викладеними в цій статті) та ч. 10. З цього випливає важливий висновок: ознайомлення як таке починається з моменту фактичної реалізації права на доступ до матеріалів, а не з моменту скерування стороні, потерпілому, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, цивільному позивачу, його представник та законний представнику, цивільному відповідачу, його представнику повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування або отримання нею такого повідомлення (як вважає сторона обвинувачення).2 Все це, на наш погляд, однозначно підтверджує те, що сторона захисту є істотно обмеженою у своїх процесуальних можливостях порівняно із стороною обвинувачення, а прийняття змін та доповнень до КПК України (прикладом яких, є, зокрема, останні зміни до ст. 481) потребує виваженості у аспекті дотримання гарантованого міжнародними стандартами з прав людини права на захист у кримінальному провадженні та загальновизнаних гарантій адвокатської діяльності.