Юрій Жовтан, адвокат, партнер АО «Barristers», член комітету з кримінального права та процесу Ради адвокатів Одеської області, доктор філософії

Проведення досудового розслідування збір доказів та матеріалів є джерелом інформації, які покладені в основу обвинувачення або спростування обвинувачення, що вказує на дуже важливий етап всього процесу від початку внесення відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР)до (прийняття рішення) винесення вироку, або закриття кримінального провадження (справи).

Аналіз окремих проблемних аспектів глави 21 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), щодо використання результатів негласних слідчих розшукових дій (далі – НСРД) у кримінальному провадженні, зокрема ч. 1 ст. 255 КПК України, відповідно до якої, знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, вказує на розбалансування рівності сторін, неузгодженість деяких норм кримінально процесуального законодавства України, крім того суперечить нормам конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та практиці європейського суду з прав людини.

Як свідчить практика, застосування вище зазначеної норми стороною обвинувачення ставить під сумнів обов’язок прокурора щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, який закріплено в ч. 2 ст. 9 КПК України  та порушує гарантії сторони захисту щодо забезпечення права на ознайомлення саме з усіма матеріалами досудового розслідування, і справа навіть не стосується умисного вчинку прокурора, а саме людського фактору який може вплинути на прийняття самостійного рішення щодо знищення певних матеріалів без висловлення протилежної сторони своєї думки з цього приводу.

Як вбачається з вищевикладеного проблематика цього питання є актуальною і на даний час не вирішена, що вказує на необхідність пошуку з подальшими перспективами реалізації виправлення даної прогалини чинного КПК України.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Питанням реалізації учасниками кримінального провадження права на доступ до матеріалів досудового розслідування при його завершені, неодноразово приділялась увага у роботах таких вчених як: С.В. Андрусенка, Н.Л. Боржецької, Т.В. Волошанівської І.В. Гловюк, І.О. Крицької Т.Ю. Марченко, М.І. Пашковського,  С.М. Смокова, М.М. Стоянова, та інших вчених.  Проте, враховуючи стрімкі зміни чинного законодавства, специфіка відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні, особливо результатів НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, досліджена недостатньо, що потребує подальшої розробки з метою забезпечення реалізації права на захист та уникнення зловживання сторонами своїми процесуальними правами, що свідчить про необхідність приділення уваги та аналізу цього питання.

Аналіз проблематики

Ефективний захист у кримінальному провадженні України, обумовлений розумінням функції захисту, яка спрямована на: заперечення законності та обґрунтованості кримінального переслідування; виявлення обставин, що спростовують підозру, виправдовують обвинуваченого (підсудного), виключають або пом’якшують його відповідальність, пом’якшують покарання та інші наслідки засудження особи; на охорону особистих та майнових прав; а також недопущення порушень та необґрунтованих обмежень прав і свобод при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, що реалізується за допомогою кримінально-процесуальних засобів в формі, регламентованій кримінальним процесуальним законодавством [1, с.368-369]. На думку Т.В. Волошанівської, однією з гарантій забезпечення права на захист є покладення на органи досудового розслідування та суд обов’язку забезпечити особі можливості для захисту від обвинувачення [2, с. 201]. Виходячи з положень статті 6 (3) b Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту [3]. У справі «Mattoccia v. Italy» ЄСПЛ вказує, що хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту [4]. У цьому відношенні, погоджуючись з Т.Ю. Марченко, зазначимо, що оперативність надання обвинуваченому інформації, її обсяг та доречність, оцінюється крізь призму положення, закріпленого у статті 6(3)b Конвенції [5, с. 22]. Важливим елементом у аспекті достатніх можливостей для захисту є доступ до матеріалів кримінального провадження. Аналіз положень ст. 255 КПК України викликають чимало запитань в контексті реалізації права на захист. Зокрема, частина 1 зазначеної норми вказує, що відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення. При цьому ч. 2 згаданої статті, забороняє використовувати зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов’язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб [6]. За слушним зауваженням І.В. Гловюк, стосовно «будь-яких інших осіб» такий підхід, враховуючи таємний характер негласних слідчих (розшукових) дій, заперечень не викликає, то заборона ознайомлення для учасників кримінального провадження викликає зауваження стосовно забезпечення права на захист. У результатах проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, можуть міститися дані, які у майбутньому можуть мати важливе значення для сторони захисту, яка на момент вирішення питання про їх знищення не знає про їх існування, та, відповідно не має та не може мати до них доступу. Що за своє суттю суперечить ч. 2 ст. 290 КПК України, якою встановлено обов’язок прокурора або слідчого за його дорученням надавати доступ до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання [7, с. 27-28]. Посилаючись на правові позиції рішення ЄСПЛ у справі «Матановіч проти Хорватії», авторка зазначає, що хоча право на доступ до матеріалів справи не є абсолютним, процедура, відповідно до якої органи прокуратури самостійно намагаються оцінити, що може мати або не матиме значення для справи, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав захисту, не може відповідати вимогам статті 6 § 1 [8].

Отже, наразі рівність сторін в кримінальному процесі України, в окремих випадках, носить декларативний характер, особливо в аспекті надання доступу до матеріалів НСРД.  За регламентацією ст. 255 КПК України, сторона захисту позбавлена можливості навіть заявити клопотання, оскільки їй не відомо про проведення НСРД, а докази знищуються як такі, що не є необхідними, на думку прокурора, для подальшого проведення досудового розслідування [7, с.30]. У практиці ЄСПЛ неодноразово була звернута увага на обмеження права на доступ до матеріалів провадження. Зокрема у рішеннях «Берару проти Румунії» та «M проти Нідерландів» Суд наголосив, що важливими гарантіями справедливого судового розгляду є необмежений доступ до матеріалів справи та необмежене використання будь-яких доказів, включаючи можливість отримання копій відповідних документів. Подібне обмеження призводить до порушення принципу рівності сторін, що, як наслідок, тягне за собою порушення принципу пропорційності [9]. В той же час у своїй практиці ЄСПЛ наголошує, що право на розкриття доказів не є абсолютним правом. Зокрема у рішенні у справі «Натунен проти Фінляндії» ЄСПЛ вказує, що у будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі інтереси, такі як національна безпека, або потреба захисту свідків, які піддаються ризику репресій, або збереження секретних методів розслідування злочину, які повинні бути оцінені (зважені) щодо прав обвинуваченого [10]. Аналогічні правові позиції ЄСПЛ простежуються у справах «Довсет проти Об’єднаного Королівства» [11]; «Дурсон проти Нідерландів» [12]. При цьому у справі «Мр.Міччел проти Об’єднаного Королівства» Суд також зауважив, що обмеження процесуальних прав особи (включаючи доступ до певної інформації) можуть бути виправдані лише за виняткових обставин [13]. Обмеження, що застосовуються, не повинні обмежувати або зменшувати доступ до інформації, наданої особі таким чином, або в такій мірі, яка б суттєво зменшувала сутність права. Така процедура, в якій сторона обвинувачення намагається самостійно оцінити важливість прихованої інформації для захисту та зважує (оцінює) це на противагу публічному інтересу, утримуючи інформацію в таємниці, не може відповідати вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції [11].

Крім того, обмеження не будуть сумісні з п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо вони не відповідатимуть «легітимним» цілям і якщо не існуватиме «розумного співвідношення пропорційності між використаними засобами та метою, яку потрібно досягти» [14]. У справі «Джесперс проти Бельгії» Суд вказав, що нерозкриття стороні захисту матеріальних доказів, що містять відомості, які могли б надати можливість звинуваченому звільнити себе або зменшити строк відбування покарання, може оцінюватись як відмова від можливостей, необхідних для підготовки захисту, а отже, порушення права, гарантованого п. b ч. 3 ст. 6 Конвенції [15]. У деяких випадках може знадобитися приховування певних доказів від захисту з метою збереження основних прав іншої особи або захисту важливих суспільних інтересів. Для того, щоб гарантувати, що обвинувачений отримає справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, викликані обмеженням прав захисту, мають бути належним чином компенсовані (врівноважені) процедурами, яких дотримуються судові органи [16].

І хоча наявна практика ЄСПЛ щодо оцінювання балансу потреби збереження державної таємниці та захисту важливого суспільного інтересу, нажаль сучасна практика свідчить про відсутність належної правової процедури судового контролю за вирішенням питання щодо долі таких матеріалів.  ЄСПЛ у рішенні «Матановіч проти Хорватії» наголошує на тому, що у системах, в яких органи прокуратури зобов’язані відповідно до закону враховувати факти на користь і проти підозрюваного, процедура, відповідно до якої органи прокуратури самостійно намагаються оцінити, що може мати або не матиме значення для справи, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав захисту, не може відповідати вимогам ч. 1 ст. 6 Конвенції [8].

І.В. Гловюк та Т.Ю. Марченко звертають увагу на необхідність забезпечення збереження таких матеріалів до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження, або винесення постанови про закриття кримінального провадження,з урахуванням того, що оцінювання прокурором «необхідності» отриманих результатів проведення НСРД для проведення досудового розслідування містить елемент суб’єктивізму [17, с.55]. Аналізуючи практику ЄСПЛ у співвідношенні з нормами КПК України, авторки приходять до висновку, що враховуючи специфіку НСРД, тривалість їх проведення, а також те, що ті матеріали, які прокурор не має наміру використовувати у доказуванні в судовому провадженні, можуть бути не розсекречені і їх розсекречення у конкретний момент часу суперечитиме важливому суспільному інтересу, доречним буде судовий порядок вирішення питання про потребу у відкритті цих матеріалів. З цією метою у ч. 5 ст. 290 КПК України І.В. Гловюк та Т.Ю. Марченко пропонують передбачити повноваження слідчого судді, суду щодо оцінки потреби відкриття вказаних вище результатів НСРД, із врахуванням забезпечення права сторони захисту мати достатні можливості для підготовки захисту. Зокрема слідчий суддя, суд має встановити, чи такі результати НСРД можуть надати можливість підозрюваному, обвинуваченому виправдати себе, або зменшити обсяг обвинувачення, при цьому встановлюючи баланс між публічним інтересом, потребою збереження у таємниці відомостей щодо факту, методів проведення НСРД, осіб, які їх проводять, та осіб, які залучалися до їх проведення, інформації, отриманої в результаті їх проведення, та правом підозрюваного, його захисника мати можливості, необхідні для підготовки захисту [17, с.55].

Вважаємо, що прокурор зобов’язаний відкрити стороні захисту всі матеріали НСРД, які проводились щодо певної особи (осіб), і не може на власний розсуд визначати отримані результати такими, що підлягають негайному знищенню, без повідомлення сторони захисту про їх наявність. Підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про наявність всіх матеріалів НСРД, які проводились у кримінальному провадженні. Ознайомлення сторони захисту з такими матеріалами має відбуватись на підставі заявленого клопотання в порядку ст. 221 КПК України, яке розглядається прокурором в порядку передбаченому ст. 220 КПК України. У разі виявлення стороною захисту доказів, що мають значення у кримінальному проваджені для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості підозрюваного (обвинуваченого), або сприяти пом’якшенню покарання, сторона захисту має право звернутись з клопотанням про долучення таких документів до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, якщо розглядати можливість подання клопотання стороною захисту про надання доступу до матеріалів досудового розслідування до його завершення,то відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання слідчим або прокурором повинна бути винесена мотивована постанова. У сторони захисту, може виникнути необхідність як в оскарженні бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у залишенні без розгляду клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення, так і в оскарженні постанови про відмову у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Проте чинний КПК України не розкриває питання щодо можливості оскарження відмови у наданні доступу до матеріалів в порядку ст. 221 КПК. Тож, за цілком справедливим твердженням О.В.Малахової, вважаємо, що ефективним способом протидії безпідставним відмовам слідчого, прокурора у доступі до матеріалів досудового розслідування до його завершення є оскарження таких відмов слідчому судді [18, с.105].

З цього приводу підтримуємо позицію І.В.Гловюк, яка з метою вдосконалення нормативної регламентації ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення пропонує доповнити ст. 303 КПК пунктом 10 наступного змісту: «10) рішення слідчого, прокурора про відмову у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення у частині надання матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню – особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником» [19, с.74].

На наше переконання, зважаючи на викладене вище, з метою уникнення прокурором зловживання правом на прийняття рішення про невідкладне знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які він не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, пропонуємо до КПК України внести наступні зміни:

Положення статті 255 КПК України доповнити частиною 3^-1 та викласти в такій редакції:

«3^-1 У разі, якщо відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання, прокурор зобов’язаний повідомити сторону захисту про наявність таких відомостей, речей або документів у розпорядженні прокурора.

Після отримання повідомлення про наявність у сторони обвинувачення зазначених у частині першій цієї статті матеріалів, сторона захисту має право завернутись з клопотанням про ознайомлення з ними, згідно з вимогами статті 221 цього Кодексу.

Допустимість дій, передбачених цією частиною, та час їх вчинення визначаються прокурором з урахуванням необхідності забезпечення прав та законних інтересів осіб, а також запобігання завданню шкоди для кримінального провадження» [20].

Висновки

Отже, з метою запобігання зловживання прокурором правом на прийняття рішення про невідкладне знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які він не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, доречним є внесення відповідних змін до КПК України, в частині повідомлення сторони захисту про таке рішення, закріпивши відповідне положення в ч. 3^-1 ст. 255 КПК України. Також, для забезпечення реалізації права на захист, необхідно внести зміни до ч.1 ст. 303 КПК України, в частині можливості оскарження рішення слідчого, дізнавача або прокурора про відмову в задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення.

Список використаних джерел

1. Гловюк І.В. Кримінально-процесуальні функції: теоретико-методологічні засади і практика реалізації: дис. … доктора юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2016. 602 с.
2. Волошанівська Т.В. Засада забезпечення права на захист у кримінальному провадженні в контексті європейських стандартів справедливого судового розгляду: дис. … канд. юрид. наук : 12.00.09. Одеса, 2019. 265 с.
3. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 лист. 1950 р. URL:http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_004
4. Case of Mattoccia v. Italy, Appl. no. 23969/94, Judgment of the ECHR, 25 July 2000. URL: http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-58764
5. Марченко Т. Ю. Право підозрюваного, обвинуваченого мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту: теорія і практика реалізації у кримінальному провадженні України: дис..докт. філософ.: 081 – Право. 292 с.
6. Кримінальний процесуальний кодекс України : від 13 квіт. 2012 р. № 4651-VI: станом на 12.04.2024 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17/conv#n5735
7. Гловюк І. В. Проблемні питання застосування положень статті 255 КПК України у контексті практики ЄСПЛ. Протидія організованій злочинній діяльності : матеріали всеукраїнської наук.-практ. інтернет-конф. м. Одеса, 30 бер. 2018 р. Одеса: видавець Букаєв Вадим Вікторович, 2018. С. 27-31
8. Рішення ЄСПЛ у справі «Матановіч проти Хорватії» (Заява № 2742/12) URL:http://unba.org.ua/assets/uploads/publications/Pereklad_rishennya_evr_sudu_13072017.pdf
9. Case of Beraru v. Romania (app. no. 40107/04). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-141910”]}
10. Case of Natunen v. Finland (App no 21022/04). URL: https://hudoc.echr.coe.int/rus#{“itemid”:[“001-91932”]}
11. Case of Dowsett v. the United Kingdom (App no 39482/98). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“appno”:[“39482/98″],”itemid”:[“001-61174”]}
12. Case of Doorson v. the Netherlands (App no 20524/92). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-2799”]}
13. Case of McMichael v. The United Kingdom(Application no. 16424/90).URL:https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57923”]}
14. Case of Ashingdane v. the United Kingdom (App no 8225/78). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57425”]}
15. Case of Jespers v. Belgium (App no 8403/78). URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-95751”]}
16. Case of Rowe and Davis v. the United Kingdom. URL https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58496”]}
17. Гловюк І.В., Марченко Т.Ю. Проблеми доступу сторони захисту до результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Юридичний журнал: Право України. 2018. № 8. С. 48-59. URL: https://pravoua.com.ua/ua/store/pravoukr/pravo_2018_8/pravo_2018_8_s3/
18. Малахова О. В. Реалізація інституту сприяння захисту у кримінально-процесуальному доказуванні: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2016. 213 с.
19. Гловюк І.В. Актуальні проблеми вдосконалення нормативної регламентації ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Теорія та практика правоохоронної діяльності: Міжнародна науково-практична конференція (11 листопада 2016 року) / упор. Ю. С. Назар. Львів: ЛьвДУВС, 2016. С. 73-77.
20. Жовтан Ю. В. Доступ до матеріалів досудового розслідування: теорія і практика: дис..докт. філософ.: 081 – Право. 2023. 283 с.
21. Жовтан Ю.В. Проблеми реалізації положень ст. 255 кпк україни у контексті забезпечення права сторони захисту на доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні 23 (1)